行政赔偿责任的构成特征（上）

　马怀德

尽管各国关于行政赔偿的构成要件有所不同，但大体上仍可归纳为以下几个基本要件。本文试图通过对每一个要件的分析，总结出各国在行政赔偿构成方面的特点，以供我国国家赔偿立法与实践参照。
一、行政侵权的主体特征
（一）国外侵权主体的范围及特征

大多数国家赔偿法均将"政府机关"或"行政机关"作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担赔偿责任。当然，对"行政机关"的理解是有较大差异的。

奥地利国家赔偿法将侵权主体界定在"联邦、各邦、县市（区）乡镇及其他公法上团体及社会保险机构"，简称"官署"范围内。凡是以这些官署的成员执行法令故意或过失违法侵害他人的财产、人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。所谓有官署成员，系指依职权执行公务的人员，包括所有执行法律和适用法律的自然人。当然，这里所言的自然人范围比较广泛，无论是永久的还是临时的，无论是选任的还是任命的，抑或是雇用的，都包括在内。

原捷克斯洛伐克1969年《关于国家机关的决定和不当公务行为造成损害的责任的法律》规定，国家机关、国家组织所设机构和国家委托执行公务的机构均可成为政府侵权责任的主体。根据该法内容，公务员也是侵权行为的主体，因为所有政府机关的行为必须通过自然人实施。公务员是参加并完成国家任务的职员。这里公务员范围非常宽，包括行政人员、司法人员、军人、警察以及经济合作组织选举产生的负责人员。

英国法律对国家承担赔偿责任的范围作了明确限制。根据《王权诉讼法》第2条6款规定，实施侵权行为而又由国家承担责任的官员限于以下三种情况。一种是由英王直接或间接任命的。作为国王政府的官员执行职务期间的薪金完全来源于统一基金、议会拨付的款项或财政部认定的基金的。依此标准，对警官的侵权行为及公法人的侵权行为，国家均不负赔偿责任，因为它们的经费来自独立的地方公法人而不是议会。第二种是依照制定和普通法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立合法授予他的。如果法律直接授予权力的对象是有独立法律人格并通常以自己名义进行诉讼的独立机构，英王则对他们的侵权行为不负责任。第三种是作为国王仆人或代理人如果违反普通法义务，作为雇主的国王必须负责。如国营工厂未能提供必要的安全工作条件致职工伤害的，国家作为雇主必须负责。

在法国，侵权者必须是为国家服务的人。公共雇员可以是除了国家工作人员以外的合同雇员或自愿服务人员。此外立法机关，行政机关和司法机关都可能成为侵权行为主体。公法人不能造成过错，因为错误行为总是同具体工作人员联系在一起的，是由工作人员实施的。但工作人员在经济上既不对受害者负责，也不对所属单位负责，因为他在行使职务时，只能是行政机关的代表人。行政机关应当对工作人员的公务行为负责。凡是侵权者在行使职能的过程中的侵权行为均属公务行为，国家必须对此负责。

德国更强调行使职权的性质，而不是主体，所以对公务员的概念倾向扩大解释。虽然魏玛宪法131条公务员仅限于"官吏"，但其后的判例对此作了扩充解释，即凡实质上执行公务或形式上就任公职者，均属公务员。被委任执行公务的被雇用人（官员、雇用人、劳动者），均构成行政侵权主体。也就是说，只要以国家名义行事的人员，不管他是在国家机关任职，还是在公共团体服务，即使没有得到国家正式任命，国家仍要对他的侵权行为负责。二战以后德国基本法将"官吏"修改为"任何人"。法院认为，国家不能由于将公务或职权委任于某一个人而逃避其责任。例如，城建局根据某一工程师的建议或意见允许建造住房，而由于该工程师的错误建议而给住房人造成损失，尽管该工程师在任何意义上都不是城建局的雇员，城建局仍应对该工程师的错建议所造成的损失负责。

当然，1910年的联邦公职责任法对公职人员责任也作了限制，如对于收取费用的公务员的职务行为，即公证人、执行人，以治疗行为收费的医生、兽医，国家不负赔偿责任。另外从事外交事务或依内阁总理在政策上或国际上作出声明的公务员也不属于侵权行为主体。

匈牙利国家承担赔偿责任必须以国家机关行为作为前提条件。国家行政机关所有的行为都是国家行政权力范围内的行为，因此所造成的损害，国家必须负责赔偿。此外还包括国家法律授权的企业所作的管理行为，如国家银行行使部分行政权所造成的损害，由国家负责赔偿。

日本则将侵权行为主体局限在行使国家或公共团体公权力的公务员。这里公共团体是指除国家以外的公法人，包括都、道、府、县、市、町、村等地方公共团体、公共组合和营造物法人。公共组合是指具有法定资格的成员组成的社团法人，如土地改革区组合、水污染预防组合。公共营造物法人，即为实现国家目的，由国家提供财产、设备以及人员构成的公共团体并具有法人资格的公法上财团法人，如公团、公库、基金会、港务局、国有铁路、电信电话公司等。公务员可以是被授予行使公权力的任何人，即使是监时代理和雇用人，同样也可以使国家承担赔偿责任。

新加坡行政诉讼法则将构成国家侵权行为限制在"其行为系依法执行职务或以忠实执行职务的意思所为的行为，应视为政府的代理人及在政府指挥下所为的行为"。国家亦只对此类行为负赔偿之责。

瑞士联邦责任法规定公务员执行职务行为不法侵害他人权利的，国家负责赔偿。公务员是指为联邦服务的人员，即他与联邦的关系，无论是公法上的还是私法上的关系，均不影响他的公务员地位。

美国联邦侵权赔偿法则规定，政府侵权主体是在职务范围内活动的政府雇员，包括联邦机关的官员和雇员、合众国陆海军官兵，还包括以联邦机关名义暂时或永久地在合众国的工作部门中根据官方职权活动的人员，而不考虑其是否领取报偿。所谓联邦机关，包括行政各部、各独立机构，主要为实现合众国的服务或作为合众国机关活动的各种公司，但不包括与合众国进行交易的合同人。可见，侵权主体主要是指行政机关官员，而不包括国会议员和法官。

从各国规定可以发现，行政侵权主体在各国所表现的范围是不一样的，大致可分为两类。第一类为严格限制类。如英国、新加坡、捷克和匈牙利。这些国家法律并未明确规定与国家有临时雇用关系或委托关系的人可否成为侵权主体，公共机关可否成为侵权主体。因此我们称这类主体为严格限制类。从受害人获得赔偿角度看，这种类型显然失之过窄。第二类为相对限制型。如法国、美国、德国、瑞士、日本等国。这些国家法律并不要求实施行政侵权行为的主体是具有正式公务员身份或领取国家薪金的雇员，而是以它在客观上是否执行公务为标准，只要基本法律授权或机关委托从事公务者即可成为侵权主体。
这类规定显然是有利于受害人求偿的。因为它可以有效地防止国家将职务委托给私人而逃避自身责任。
（二）公务员不是行政侵权的唯一主体

值得注意的是，几乎所有国家的法律均将直接侵权行为主体确定为"公务员"或受委托从事公务的"自然人"。其理由是，行政机关所有过错行为都同具体工作人员联系在一起，公法人不能制造过错。也就是说，国家行政机关本身无行为意志，而都是通过公务员实施的，所以各国法律几乎一致性地规定："国家对违法执行公务的公务员所造成的损害负赔偿责任"。正如德国公职责任法的名称一样，国家的赔偿责任是"代其公务员承担的"。我们认为，这种规定和理由事实上反映出了这些国家受到"国家豁免"、"国王不为过"等传统思想影响，还不能正视国家赔偿责任是自己责任这样一个事实。它将公务过错或违法最终归结为公务员过错，而国家只是代"公务员"受过，就此而言，欧共体章程所规定的"行政赔偿责任"更为科学，该章程第215条规定："在侵权赔偿案件中，共同体应该对其机构或职员在履行他们的职责中所造成的任何损害予以赔偿"。在这里并未将侵权主体仅限于"职员"，而是包括了"所属机构"。我国宪法及民法通则、行政诉讼法及国家赔偿法的规定一直是明确而且科学的，即所有的法律均规定了两类侵权主体：国家机关和国家机关工作人员。如《行政诉讼法》第68条规定："行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法利益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。"这样规定不仅仅是语言使用上的一个微小差别，而是关系到国家偿责任究竟是自己责任还是代位责任，国家机关能否成为独立侵权主体的问题。我国从来就将国家赔偿视为国家机关自己责任，承认国家机关本身也会违法侵权，这种立法形式不仅科学，而且民主，说明我国赔偿制度虽然起步晚，但起点高，并未受到"主权豁免，国王不为非"等传统观念的过多影响。
（三）几种特殊侵权行为主体
1．被委托人

在许多国家，行政机关为了保证行政效率或其他目的，有时会把一部分公务委托给个人或非国家组织去行使。如果接受委托者执行职务造成他人损害，国家自应负赔偿之责，对这点目前并无争议。争议点在于如果受委托人超出委托范围实施了侵权行为，国家对此应否负责？根据法国个人过错理论，凡公务员（包括被委托人）的行为发生于与职务相脱离的行为中，如因公务员或委托人的恶意、故意、重大疏忽、怀有个人目的等行为，均属于个人行为，而非公务行为，由行为人负责，国家或委托人不负赔偿责任。德国也强调国家只对被委托人的过失执行职务行为负责。如故意超出职权范围，国家则不负责任。从民法上看，委托机关与被委托人的关系属于雇用关系。区分雇主与雇员的责任有三种观点：一是以雇主的意思表示确定执行职务范围；二是以雇员有利于雇主的意思表示确定执行职务范围；三是以执行职务外表为标准确定其范围。我们认为，行政机关委托之人若超出其职能范围，应视作雇主未能明确其雇员所办事项，国家对此应当承担责任。如国家机关司机在加油站抽烟引起了爆炸酿成火灾，国家机关应负责任。因为执行特种职务，通常会导致损害完全是可以预见的，应视为雇用关系在执行职务范围内行为。如果受托人凭自己意愿从事与职务无任何关联的行为造成损害，国家不负责任，例如乡政府委托村委会某成员甲检查村民乙执行计划生育条例情况，结果甲将乙住所里数件文物拿走，此时甲受委托执行公务，但拿走乙财产的行为却超出其职权，国家对此类行为不负责任。治安联防队员在休假期间，粗暴殴打他人均可视为是被委托人实施非职权范围的行为，国家对此不负赔偿责任。
2．自愿协助公务人员

自愿协助执行公务的人可否成为侵权主体？我们认为，如果自愿协助人员在执行范围内的行为，国家应当负责。如某公民在协助警察追赶逃犯时用木棒殴打致人死亡的，国家应当对此类行为负责，但是，自愿协助人员对已被抓获的逃犯殴打致死的行为不可视为行政侵权行为，应由其个人负责。
3．假冒公务人员

假冒公务人员"执行职务"造成他人损害的，由谁承担责任？有人认为，在受害人尽了相当注意情况下仍不能辨识假冒者真伪而遭受侵权损害的，国家应当负责赔偿。我认为不然，因假冒者无论在事实上还是形式上均与国家行政机关不存在任何代理或委任关系，国家当然
不能对其行为负任何责任。如某人假扮税务局官员查账骗走某企业钱款的行为不是行政侵权行为，应由假冒人员自己负责，而不是国家负责。
4．公证人员

企业应如何保护自身商业秘密

唐青林


　　一、大型企业宜建立“商业秘密管理委员会”。
　　从社会实践情况来看，商业秘密管理委员会是企业商业秘密保护管理机构的常见形态。无论是一级企业还是二级企业，随着商业秘密的重要性凸显，各企业的保护意识迅速提高，都纷纷建立起专门的商业秘密管理委员会，负责企业有关商业秘密保护的事宜，并且实践证明也取得了显著的成效。
　　商业秘密管理委员会是从总体上负责企业所有有关商业秘密保护的工作，包括制定保密规章制度、认定保密事项、开展保密教育、建立完善的档案管理制度等等，有利于企业保密工作的系统化、条理化，能够更好的保护企业的商业秘密，提高企业的经济效益和市场竞争力；也可以避免企业，尤其是大型企业，体制混乱，运转不灵，领导关系不明确，各员工不清楚各自的保密义务和保密范围，整个企业的保密措施就如一盘散沙，处处都给那些有侵权想法的人留下可钻的空子。因此，建立专门的商业秘密管理委员会对企业的商业秘密保护具有积极意义。
　　《广东省技术秘密保护条例》第七条对此有规定，单位应当建立和健全技术秘密保护制度，确定技术秘密保护管理机构和专职、兼职管理人员，采取有效措施，保护本单位的技术秘密。
　　商业秘密管理委员会作为企业技术秘密保护管理机构，其人员基本由企业负责人、各部门派出的代表，以及各涉密部门的负责人组成，还可以吸收具有商业秘密知识的专业人员，比如律师。商业秘密管理委员会主要履行如下职责：
　　（1）制定保密规章制度，使保密义务人在履行保密义务时有章可循，经企业决策机构审查批准后付诸实施，并负责日常监督检查企业各部门和各员工认真执行企业保密规章制度，以求保密的制度化、完整性，以及可操作性。
　　（2）负责认定本单位的秘密事项，根据不同的秘密种类制定不同的管理办法。以及做到随时产生秘密，随时开始保密工作；同时对于在企业生产经营期间有必要转化为非商业秘密的商业秘密，应及时解除保密措施。
　　（3）积极组织开展员工的保密教育和培训，从员工的思想上着手，使保密观念深入人心。把物理措施和对人的措施相结合，更有效的保护企业的商业秘密。
　　（4）建立并不断完善档案管理制度，监督企业商业秘密的归档工作，尤其是重要的商业秘密，避免给他人留下可趁之机。把档案分门别类，设定等级，企业员工只能接触企业规定级别的某一类型的商业秘密，并健全登记制度，做到不管何人、何时、何地、何因，都及时登记备案。
　　（5）负责企业日常对外交流时的商业秘密的管理工作。例如，企业外的人对企业进行考察、参观、访问、实行等，商业秘密管理委员会应该制定相关规章制度，同时对有关企业人员进行专门培训，学习如何防止商业间谍以参观访问等为借口借机侵犯企业的商业秘密。
　　（6）固定一段时间为一周期，可以是一个月，也可以是一年，一般由各企业根据自身情况予以确定。主要根据员工的日常表现，对先进者予以表彰，对轻微违反企业保密规章的员工进行惩罚，对已经违反法律的员工追究其法律责任。通过赏罚分明，来鼓励员工保护商业秘密，威慑员工侵犯商业秘密，从而有效保护企业的商业秘密。
　　各企业还可以根据各自的实际情况，决定是否成立商业秘密管理委员会的办事机构或专兼职保密员，负责保密的日常工作。

　　二、企业应妥善管理核心技术秘密资料
　　商业秘密对企业的重要性越来越明显，尤其是核心商业秘密，一旦泄露，会给企业造成巨大的损失。因此，企业应该妥善保护商业秘密，更应该妥善保护核心技术资料。
　　首先，企业核心技术资料不宜掌握在个别人或少数几个人的手上，在决定核心技术资料的知悉范围前，应当根据该技术资料本身的特点，将核心商业秘密分割成几份，分别由不同的人保护，互相不得向其他成员打探秘密其他部分的内容。
　　其次，与掌握核心技术资料的人签订不同于一般企业员工的保密协议，并可以约定更严密的竞业禁止条款。制定完善的核心技术档案整理、归档、保密分级、保存、借阅、复印、传真、销毁等各项规章制度以及实施细则，企业核心技术资料的管理工作有章可依，有规可循。
　　最后，从硬件设施着手。把核心技术资料研发、生产等相关区域设定为保密区域，防止无关人士的随意进入；规范核心技术资料的复印、传真、销毁行为；配置专门的打印机、传真机、碎纸机等设备，以免泄密；给核心技术资料配置专门的存储电脑，对电脑采取加密措施，并禁止联网，等等。

　　三、企业的商业秘密保密措施并非越严密越好
　　商业秘密的秘密性是获得有关法律保护的前提，一旦公开，就不再属于法律上界定的商业秘密，因此企业应该采取合理的保密措施竭力保持其秘密性。但商业秘密的价值性是促使企业对其进行保密的动力，而价值的实现要求商业秘密投入到生产或经营中去。因此，企业既要尽量保证商业秘密不被非法泄露，采取的保密措施又要有利于企业生产经营，并非越严密越好。
　　《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（1998）》中提出，只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
　　根据以上法律规定，企业应当采取合理的保密措施。企业让员工或有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，或者采取了与商业秘密价值相等的保护措施，都属于法律上要求的合理的保密措施。因此，企业的保密措施，主要应达到既利于保密又利于生产经营的效果，而不是单纯的越严密越好。

　　四、对外开展合作应要求合作对方签署《保密协议书》
　　《商业秘密保密协议》是商业秘密权利人与已经知悉或即将知悉其商业秘密的人签订的，约定保密义务，明确保密范围、保密期限，以及违约责任等保密相关事项的协议，一般以书面文件形式签署。《广东省技术秘密保护条例》和《浙江省反不正当竞争条例》都规定技术秘密保护协议应当采用书面形式。
签署《商业秘密保密协议》是商业秘密权利人保护其商业秘密最常见的有效方法，它可以说明商业秘密的存在；在法定保密义务的基础上，明确义务人的保密范围、保密期限，以及其他有必要明确说明的事项；并且协议中可以约定违约责任，有利于保护商业秘密。在发生商业秘密侵权纠纷后当事人还可把该协议当做证据使用，证明权利人采取了合理的保密措施。
　　《广东省技术秘密保护条例》、《浙江省反不正当竞争条例》都规定技术秘密保密协议一般应具备以下主要内容：（一）保护内容和范围；（二）保护期限；（三）对方的权利和义务；（四）违约责任；（五）其他。
　　根据相关法律规定，以及在总结保密经验的基础上，可以确定商业秘密保密协议的内容包括但不限于以下几个方面：
　　（一）保密的内容和范围。不同的企业所持的商业秘密是不同的，因而关于保密的内容和范围也应该根据自身特点进行约定，根据各自的具体情况作出适宜的划定。
　　（二）约定义务人的保密义务。双方在保密协议中具体描述义务人应当承担的保密义务的具体内容，促使义务人更好的履行保密义务。
　　（三）保密期限。尽管商业秘密的特性决定了保密期限应与商业秘密的存续期间相同。但很多人误以为保密期限与劳动合同的期限相同，劳动合同解除后，义务人便不再承担原单位的保密义务。为了避免义务人因这种错觉导致侵犯商业秘密，权利人一般都会在协议中与义务人约定保密的期限，可以是一个确定的期限（比如10年），也可以是一个不确定性的期限，比如约定保密期限与商业秘密的存续期限相同。
　　（四）对第三人合同义务条款。企业在聘用新员工时，如果该员工没有承担对原单位的保密义务或竞业禁止义务，则应当在合同中明确保证：职工在企业内使用的任何知识，均与以前的单位无关；职工接受公司交付的任何任务，均不会侵犯原单位的商业秘密。如果该员工承担了对原单位的商业秘密的保密义务，则应当在合同中明确要求该员工在执行单位工作时不得侵犯原单位的商业秘密。
　　（五）违约责任。保密协议可以约定违约责任，可以是支付违约金的方式，也可以是赔偿损失的方式，还可以确定详细的赔偿计算办法。
　　（六）争议的解决途径。可以约定发生纠纷时的解决办法，主要包括：协商解决、调解、诉讼、仲裁。
　　（七）协议的效力和更改。当事人应当约定协议生效的时间，以及当事人对协议修改的权利。一般都约定协议修改必须经双方一致同意才有效。
　　除了以上条款，当事人还可以根据各自的具体情况，约定其他事项，如职务作品、合作作品的归属问题。



编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。