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民用航空器飞行事故调查规定

时间:2024-07-12 13:05:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8544
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民用航空器飞行事故调查规定

中国民用航空总局


民用航空器飞行事故调查规定
中国民用航空总局


(现发布《民用航空器飞行事故调查规定》,(CCAR-395),自发布之日起施行)

第一章 总则
第一条 为规范民用航空器飞行事故调查工作,根据《中华人民共和国民用航空法》第三条和国务院《特别重大事故调查程序暂行规定》第二章、第三章的有关规定,制定本规定。
第二条 本规定适用于中国民用航空总局(以下简称民航总局)和地区民用航空管理机构(以下简称地区管理机构)负责组织的对民用航空器飞行事故(以下简称事故)的调查及相关工作。
参加国务院或者国务院授权部门组织的事故调查工作的单位和个人,可以参照执行本规定。
第三条 事故调查的目的是查明发生事故的原因,提出保障安全的建议,防止同类事故再次发生。
事故责任的追究按照国家的其他有关规定办理。
第四条 事故调查应当遵循下列基本原则:
(一)独立调查原则。事故调查应当独立进行,任何单位和个人不得干扰、阻碍调查工作。
(二)客观调查原则。事故调查应当坚持实事求是的原则,客观、公正、科学地进行,不得带有主观倾向性。
(三)深入调查原则。事故调查应当查明事故发生的直接原因,事故发生、发展过程中的其他原因,并深入分析产生这些原因的因素,包括航空器设计、制造、运行、维修和人员训练,以及政府行政规章和企业管理制度及其实施方面的缺陷等。
(四)全面调查原则。事故调查不但应当查明和研究与本次事故发生有关的各种原因和产生因素,还应当查明和研究与本次事故的发生无关,但在事故中暴露出来的或者在调查中发现的,在其他情况下可能对飞行安全构成威胁的所有其他问题。
第五条 事故等级按照《民用航空器飞行事故等级》(GB14648-93)确定。

第二章 事故调查的组织
第六条 事故调查的组织工作按照下列规定进行:
(一)由民航总局负责组织调查的事故包括:
1.国务院授权民航总局调查的特别重大飞行事故;
2.外国民用航空器在我国境内发生的事故,但由国务院或者国务院授权其他部门组织调查的除外;
3.运输飞行重大飞行事故;
(二)由地区管理机构负责组织调查在所辖地区范围内发生的下列事故:
1.通用航空重大飞行事故和一般飞行事故;
2.运输飞行一般飞行事故;
3.民航总局授权地区管理机构组织调查的其他事故。
由地区管理机构负责组织的事故调查,民航总局认为必要时,可以直接组织调查。
第七条 由民航总局组织的事故调查,事故发生地的地区管理机构和发生事故单位所在地的地区管理机构,应当根据民航总局的要求派人参加调查。
由地区管理机构负责组织的事故调查,发生事故单位所在地的地区管理机构应当派人参加。民航总局可以根据需要派出事故调查员或者技术人员予以协助。
第八条 组织事故调查的部门应当配备必要的事故调查装备,保证事故调查工作顺利进行。事故调查装备应当包括专用车辆、通信设备、摄影摄像设备、录音设备、特种设备、勘察设备、绘图制图设备、便携电脑、防护装备以及其他必要的装备。
第九条 涉外事故调查应当按照下列规定进行:
(一)在中国登记、经营或者由中国设计、制造的民用航空器在境外某一国家、某一地区发生飞行事故,由民航总局派出一名国家授权的代表(以下简称代表)参加事故发生所在国家、地区的事故调查。为协助代表工作,民航总局可以指派若干名顾问。
(二)在中国登记、经营的民用航空器在境外发生飞行事故,但事故地点不在某一国家、某一地区境内的,由民航总局组织事故调查,也可以部分或者全部委托别国进行调查。
(三)外国民用航空器在中国境内发生飞行事故,经民航总局批准,航空器的登记国、经营人国、设计国、制造国可以派出代表和顾问参加中国组织的事故调查。
(四)由外国设计、制造,在中国登记、经营的民用航空器在中国境内发生飞行事故,经民航总局批准,该航空器的设计国、制造国可以派出代表和顾问参加中国组织的事故调查。
第十条 事故调查组的组成应当符合下列规定:
(一)负责组织事故调查的部门应当委派一名事故调查组组长。重大及重大以上飞行事故的事故调查组组长应当由主任事故调查员担任。一般飞行事故的事故调查组组长应当由主任事故调查员或者事故调查员担任。事故调查组组长对事故调查组的组成和事故调查工作有独立作出决定的
权力。
(二)事故调查组组长根据调查工作的需要,可以成立若干专业调查小组,分别负责飞行、航空医学、空中交通管理、航空器适航和维修、失效分析、飞行记录器译码分析、公安保卫、运输、机场等方面的调查工作。事故调查组组长应当指定一名主任事故调查员或者事故调查员担任专
业调查小组组长,负责本小组的调查工作。专业调查小组组长接受事故调查组组长的领导。
(三)事故调查组应当由委任或者聘任的事故调查员和临时聘请的专家组成。参加事故调查的人员应当服从事故调查组组长和专业调查小组组长的领导,其调查工作只对事故调查组组长负责。
(四)与事故有直接利害关系的人员不得参加事故调查工作;新闻工作者、律师和保险公司工作人员不得参加事故调查任何阶段的工作或者会议。
第十一条 事故调查组履行下列职责:
(一)查明事故造成的人员伤亡和航空器损坏情况;
(二)查明与事故有关的事实及环境条件等因素,分析造成事故的原因,作出事故结论;
(三)提出预防事故的安全建议;
(四)提出事故调查报告。
第十二条 事故调查组具有下列权力:
(一)决定封存、启封和使用与发生事故的航空器运行和保障有关的一切文件、资料、物品、设备和设施;
(二)要求发生事故的民用航空器的经营、保障、设计、制造、维修等单位提供情况和资料;
(三)决定实施和解除对事故现场的监管;
(四)对发生事故的民用航空器及其残骸的移动、保存、检查、拆卸、组装、取样、验证等有决定权,对其中有研究和保存价值的部件有最终处置权;
(五)对事故有关人员及目击者进行询问、录音,并可以要求其写出书面材料;
(六)要求对现场进行过拍照和录像的单位和个人提供照片、胶卷、磁带等影像资料。
第十三条 事故调查组在履行职责和行使权力时,有关单位、个人应当积极协助,主动配合,如实反映情况,无正当理由不得拒绝。

第三章 事故调查员
第十四条 民航总局在全国范围内委任和聘任主任事故调查员和事故调查员;地区管理机构在辖区范围内委任和聘任主任事故调查员和事故调查员。
第十五条 主任事故调查员和事故调查员的任期为五年。任期届满后,委任、聘任机关可以继续委任和聘任。委任、聘任机关在主任事故调查员和事故调查员不能正确履行其职责时,可以终止其任期。
第十六条 事故调查员应当具备以下条件:
(一)在飞行、适航和维修、空中交通管理、机场管理、运输管理、航空医学、安全保卫中某一专业具有5年以上技术工作经历,有较好的专业技能,对民航各主要专业知识有一定的了解;
(二)参加过事故调查专业培训,具有事故调查的经历;
(三)具有一定的组织协调能力;
(四)身体条件能够适应事故调查工作。
第十七条 主任事故调查员应当具备以下条件:
(一)在飞行、适航和维修、空中交通管制专业中的一个专业具有10年以上工作经历,有较高的本专业技能,并对民航各主要专业知识有广泛的了解;
(二)参加过事故调查专业培训,具有3次以上事故调查的经历;
(三)具有较强的组织协调能力;
(四)身体条件能够适应事故调查工作。
第十八条 事故调查员和主任事故调查员的事故调查专业培训工作,按照民航总局事故调查职能部门的规定进行。
第十九条 事故调查员应当实事求是、客观公正、尊重科学、恪尽职守,正确地履行其职责和权利,不得随意对外泄露事故调查情况。

第四章 通知
第二十条 发现事故的单位或者个人应当立即将事故信息报告当地民航管理机构或者当地人民政府。
当地民航管理机构收到事故信息后,应当立即报告民航总局总调度室和民航总局事故调查职能部门,并保持与民航总局联络畅通,同时通报当地人民政府。
民航总局总调度室收到事故信息后,应当立即报告总局领导和总局事故调查职能部门。总局事故调查职能部门接到事故报告后,应当迅速通知或者委托总调度室通知总局其他有关职能部门。
第二十一条 事故发生所在地的民航管理机构和发生事故的单位,应当在事故发生后十二小时内以书面形式向民航总局事故调查职能部门报告事故情况。报告应当包括以下内容:
(一)事故发生的时间、地点和航空器经营人;
(二)航空器类别、型别、国籍和登记标志;
(三)机长姓名,空勤、旅客和机上其他人员人数;
(四)任务性质,最后一个起飞点和预计着陆点;
(五)事故简要经过;
(六)伤、亡人数及航空器损坏程度;
(七)事故发生地点的地形、地貌、天气、环境等物理特征;
(八)事故发生后采取的应急处置措施;
(九)与事故有关的其他情况。
上述内容暂不齐全的,应当继续收集和补充,但不得因此延误首次书面报告的时间。一旦获得新的信息,应当随时补充报告。
第二十二条 经民航总局领导批准后,由民航总局办公厅向国务院报告事故情况;由民航总局事故调查职能部门向国家经贸委报告事故情况。需要向公安部、外交部、监察部、全国总工会等部委通报事故情况和保持联络的,由民航总局有关职能部门分别负责。
第二十三条 事故基本情况经民航总局事故调查职能部门核实后,由民航总局向全国民用航空有关单位发出事故情况通报。
第二十四条 民航总局事故调查职能部门负责将事故情况通知航空器设计国、制造国、登记国、经营人国,并负责上述国家参加事故调查的具体联络工作。
第二十五条 民航总局事故调查职能部门负责向国际民航组织提交事故初始报告。

第五章 事故调查
第二十六条 与发生事故的航空器的运行和保障有关的飞行、维修、空中交通管理、油料、运输、机场等单位收到事故信息后,应当立即封存并妥善保管与此次飞行有关的下列文件、样品、工具、设备:
(一)飞行日志、飞行计划、通信、导航、气象、空中交通管制、雷达等有关资料;
(二)飞行人员的技术、训练、检查记录,飞行时间统计;
(三)航医工作记录,飞行人员体检记录和登记表、门诊记录、飞行前体检记录和出勤健康证明书;
(四)航空器履历、有关维护工具和维修记录等;
(五)为航空器添加各种油料、气体等的车辆、设备以及有关的化验结果的记录和样品;
(六)航空器地面电源和气源设备;
(七)旅客货物舱单、载重平衡表、货物监装记录、货物收运存放记录、危险品装载记录、旅客名单、舱位图和人身意外伤害保险单据等;
(八)旅客、行李安全检查记录,监控记录,飞机监护和交接记录;
(九)其他需要封存的文件、工具和设备。
应当封存但不能停用的工具、设备,应当用拍照、记录等方法详细记录其工作状态。
有关单位应当指定封存负责人,封存负责人应当记录封存时间并签名。
所有封存的文件、样品、工具、设备、影像和技术资料等未经事故调查组批准,不得启封。
第二十七条 事故现场应当按照下列规定进行保护:
(一)参与救援的单位和人员应当保护事故现场,维护秩序,禁止无关人员进入,防止哄抢、盗窃和破坏。救援工作结束后,救援人员无特殊情况不得再进入现场,防止事故现场被破坏。
(二)民用机场及其邻近区域内发生的事故,其应急救援和现场保护工作按照《民用机场应急救援规则》执行;发生在上述区域以外的事故按照《中华人民共和国搜寻援救民用航空器规定》执行。
(三)任何单位或者个人不得随意移动发生事故的航空器或者航空器残骸及其散落物品。如果航空器坠落在铁路、公路或者跑道上,或者为抢救伤员、防火灭火等需要移动航空器残骸或者现场物件的,应当作出标记,绘制现场简图,写出书面记录,并进行拍照和录像,要妥善保护现场
痕迹和物证。
(四)对现场各种易失证据,包括物体、液体、冰、资料、痕迹等,应当及时拍照、采样、收集,并做书面记录。
(五)幸存的机组人员应当保持驾驶舱操纵手柄、电门、仪表等设备处于事故后原始状态,并在救援人员到达之前尽其可能保护事故现场。
(六)救援人员到达后,由现场的组织单位负责保护现场和驾驶舱的原始状态。除因抢救工作需要,任何人不得进入驾驶舱,严禁扳动操纵手柄、电门,改变仪表读数和无线电频率等破坏驾驶舱原始状态的行为。在现场保护工作中,现场组织负责人应当派专人监护驾驶舱,直至向事故
调查组移交。
(七)现场救援负责人怀疑现场有放射性物质、易燃易爆物品、腐蚀性液体、有害气体、有害生物制品、有毒物质等物品或者接到有关怀疑情况的报告,应当设置专门警戒,注意安全防护,并及时安排专业人员予以确认和处理。
第二十八条 事故调查组到达现场后,应当立即开展现场调查工作并查明下列有关情况:
(一)事故现场勘查;
(二)航空器;
(三)飞行过程;
(四)机组和其他机上人员;
(五)空中交通管制;
(六)飞行签派;
(七)天气;
(八)飞行记录器;
(九)航空器维修记录;
(十)航空器载重情况及装载物;
(十一)通信、导航、雷达、航行情报、气象、油料、场道、灯光等各种勤务保障工作;
(十二)事故当事人、见证人、目击者和其他人员的陈述;
(十三)爆炸物破坏和非法干扰行为;
(十四)人员伤亡原因;
(十五)应急救援情况;
现场勘察结束后,应当立即绘制航空器残骸分布图和飞行航迹图。
第二十九条 事故调查组到达事故现场后,应当按照下列规定管理事故现场:
(一)接管现场并听取负责现场保护和救援工作的单位的详细汇报。
(二)负责现场和航空器残骸的监管工作。未经事故调查组同意,任何无关人员不得进入现场;未经事故调查组组长同意,不得解除对航空器残骸和事故现场的监管。
(三)进入事故现场工作的人员应当听从事故调查组的安排,不得随意进入航空器驾驶舱、改变航空器残骸、散落物品的位置及原始状态。拆卸、分解航空器部件、液体取样等工作应当事先拍照或者记录其原始状态并在事故调查组成员的监督下进行。
(四)事故调查组在事故调查过程中应当采取下列安全防护措施:
1.对事故现场的有毒物品、危险品、放射性物质及传染病源等采取相应的安全措施,防止对现场人员和周围居民造成危害;
2.采取相应的防溢和防火措施,防止现场可燃液体溢出或者失火;
3.防止航空器残骸颗粒、粉尘或者烟雾对现场人员造成危害;
4.组织专业人员将现场的高压容器、电瓶等移至安全地带进行处理。处理前应当测量和记录有关数据,并记录其散落位置和状态等情况;
5.及时加固或者清理处于不稳定状态的残骸及其他物体,防止倒塌造成伤害或者破坏;
6.采取设立警戒线等安全防护措施,隔离事故现场的危险地带;
7.在事故现场配备急救药品和医疗器材。
第三十条 对事故调查中需要试验、验证的项目,应当按照下列规定进行:
(一)组织事故调查的部门应当满足事故调查组提出的试验、验证要求,并提供必要的支持和协助。
(二)由事故调查组组长指派事故调查组成员参加试验、验证工作。
(三)采用摄像、拍照、笔录等方法记录试验部件的启封和试验、验证过程中的重要、关键阶段。
(四)试验、验证结束后,试验、验证的部门应当提供试验、验证报告。报告应当由操作人、负责人和事故调查组成员签署。

第六章 事故调查报告
第三十一条 专业调查小组应当依据调查中掌握的事实以及对试验、验证报告的分析,向事故调查组组长提交带有必要附件的专业调查小组报告。专业调查小组报告应当由所有小组成员签署。专业调查小组成员的不同意见应当作为专业调查小组报告的附件一并提交给事故调查组复审会
审议。
专业调查小组提交报告后,事故调查组组长应当召开复审会,审议专业调查小组报告的全面性和准确性,对事故发生的原因进行讨论分析。事故调查组组长指定的调查人员和专业调查小组组长应当参加复审会。
第三十二条 事故调查组在研究专业调查小组报告和复审会意见的基础上,完成事故调查报告草案。事故调查报告草案应当由事故调查组组长、各专业调查小组组长签署。不同意见可以列为事故调查报告草案的附件。
事故调查报告草案完成后,由事故调查组组长提交给组织事故调查的部门。
第三十三条 事故调查报告草案应当包括下列基本内容:(一)调查中查明的事实;
(二)事故原因分析及主要依据;
(三)事故结论;
(四)安全建议;
(五)各种必要的附件;
(六)调查中尚未解决的问题。
第三十四条 事故调查报告草案完成后,组织事故调查的部门可以向下列有关单位和个人征询意见:
(一)参与事故调查的有关单位和个人;
(二)与发生事故有关的当事单位和当事人;
(三)事故调查组组长认为必要的其他单位和个人。
被征询意见的国内单位和个人应当在收到征询意见通知后15天内,以书面形式将意见反馈组织事故调查的部门。对事故调查报告草案有不同意见的,应当写明观点,并提供相应的证据。
组织事故调查的部门应当将征询的意见交给事故调查组研究。事故调查组组长应当决定是否对事故调查报告草案进行修改。事故调查报告草案及其修改草案、征询的意见及其采纳情况应当一并提交组织事故调查部门的航空安全委员会审议。
第三十五条 航空安全委员会负责审议通过事故调查报告。
航空安全委员会对事故调查报告草案或者修改草案审议后,可以决定对事故进行补充调查或者重新调查。
第三十六条 由地区管理机构组织事故调查的,应当由地区管理机构在事故发生后90天内向民航总局提交事故调查报告。由民航总局组织事故调查的,应当在事故发生后120天内由民航总局向国务院或者国务院事故调查主管部门提交事故调查报告。不能按期提交事故调查报告的,
应当向接受报告的部门提交书面的情况说明。
第三十七条 民航总局对地区管理机构提交的事故调查报告审查后,可以要求组织事故调查的地区管理机构进行补充调查,也可以由民航总局重新组织调查。
第三十八条 向有关国家征询对事故调查报告草案的意见以及根据?国际民用航空公约?附件十三《航空器事故和事故征候调查》或者国际间双边协议的规定,向国际民航组织和有关国家发送事故调查报告事宜,由民航总局事故调查职能部门负责统一办理。
第三十九条 事故发生后45天内,发生事故的单位应当如实向组织事故调查的部门正式报告事故航空器的直接经济损失。决定修复的,应当开列详细的修复费用清单,列明各单项费用和总费用。
第四十条 事故调查报告经国务院或者民航总局批准,或者由民航总局转发后,事故调查即告结束。
事故调查结束后,发现新的证据,可能需要推翻原结论或者可能需要对原结论进行重大修改的,经批准机关同意,可以重新进行调查。
第四十一条 事故调查结束后,组织事故调查的部门应当对事故调查工作进行总结,并对事故调查的文件、资料、证据等清理归档,并永久保存。

第七章 附则
第四十二条 民航总局新闻发言人或者由民航总局指定的人员统一负责事故调查信息的发布工作。其他单位和个人在事故调查工作结束前不得以任何形式发布或者透露有关事故的信息。
第四十三条 因非法干扰造成的飞行事故,由民航组织事故调查的部门商公安部门共同组织实施。
第四十四条 涉及军、民航双方的飞行事故,事故调查工作按照国家有关规定办理。
第四十五条 事故善后处理由民航总局另行规定。
第四十六条 本规定自发布之日起实施。一九八○年六月十六日民航总局发布的《中国民用航空飞行事故调查条例》同时废止。此前民航总局发布的其他有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。



2000年7月19日
中国物权法与房地产项目转让的法律风险预防及其控制

作者:陈召利 主页:http://www.law-god.com

2007年3月16日,十届全国人大五次会议经过认真审议,郑重地通过了《中华人民共和国物权法》,自2007年10月1日施行。作为规范财产关系的民事基本法律,物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的影响,其中房地产行业受到的法律影响应尤为显著。物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。这里的物,主要是指有形财产,包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产,如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象,如土地,房屋等。因篇幅所限,本文重点分析我国《物权法》相关规定对房地产项目转让的法律影响,并对房地产项目转让过程中不同阶段的风险控制提出意见和建议,以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。
一、房地产项目转让的界定
房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中,将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目,是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程已经立项,取得土地使用权证,土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作,设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售,是指建设工程已经开始基础施工,但尚不具备法律规定的预售条件,未领取《商品房预售许可证》。由于房地产开发往往投资额巨大(数千万甚至上亿元)、开发周期较长(少则两三年,多则十多年),房地产市场变化不定,为及时规避、转移经营风险,投资者会通过转让房地产项目来实现项目收益。
实践中,房地产项目转让主要存在两种方式:
(一)房地产开发项目转让
房地产开发项目转让,是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人,双方就转受让该项目确立权利义务关系的民事行为。我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了明确规范,“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定,“转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也可以看出,房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。
(二)房地产项目公司转让
目前,无论国家还是地方,对房地产项目公司均无系统或专项规定,但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的发展,投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险,因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司,各个房地产项目彼此互不影响。据此,本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司,然后将其持有的公司股权转让给第三人。这种转让是以公司股权转让方式实现房地产项目转让以达到房地产项目投资主体更替的目的。
从我国法律相关规定可以看出,房地产开发项目转让具有审批手续过繁,耗时过久,交易成本过高等缺点。因此,在实践操作中,投资者往往避开直接的房地产项目转让形式,而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让,即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给第三人,从而由受让方间接取得房地产项目。在公司股权转让的形式下,转让标的是房地产项目公司的股权而不是房地产项目,房地产项目权益作为房地产项目公司的资产随公司投资主体变化而自然转移,因此不需办理房地产项目权属变更登记等手续,从而可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前,我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定,这种转让方式在实践操作中被广泛采用,但实践中纠纷不断,如何防范和控制房地产项目转让过程中的法律风险不可小觑。在房地产项目转让中,法律风险主要集中于目标房地产项目公司股权受让方,本文将结合我国《物权法》的最新规定,从维护股权受让方的利益出发,对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其控制提出建议。
二、我国《物权法》对房地产项目的法律影响
房地产项目公司股权不同于转让一般公司的股权转让,其主要目的是取得房地产项目的实际控制权并获取收益。因此,在房地产项目公司股权转让过程中,除了防范一般股权转让的法律风险之外,更重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险,如果房地产项目无法正常开发,那么股权转让也就失去了意义。新颁布并即将施行的《物权法》诸多规定对我国房地产项目有较大的法律影响,应当予以特别重视。
(一)《物权法》的物权变动制度与房地产项目的合法性
房地产项目本身是否合法是房地产项目转让的前提条件。审查房地产项目的合法性的关键在于:目标房地产项目否权属清晰、有没有瑕疵或其他隐患。即目标房地产项目合法取得了国有土地使用权,这是房地产项目转让的基础。
首先,根据我国《物权法》第九条之规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,房地产项目公司不仅要签订了《国有土地出让合同》,还必须依法办理了土地使用权的登记手续,非经依法登记,则房地产项目公司尚未取得土地使用权。
其次,根据我国《物权法》第十四条、第十七条之规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”审查房地产项目公司是否取得土地使用权,不仅要查验《国有土地使用证》是否合法有效,还应当核实其上国有土地使用证记载的事项与不动产登记簿是否一致,如不一致,应当以不动产登记簿为准。
此外,房地产项目开发还必须符合我国《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定,如:房地产开发是否按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地,是否超过出让合同约定的动工开发日期尚未开发,是否会被行政处罚或者无偿收回土地使用权;房地产项目是否符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定,即处于开发不同阶段的地上建筑物(包括在建、停建、缓建、已建成但尚未销售的、已销售的房地产项目)已经办理了合法的批准手续,即已获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预售许可证等。
(二)《物权法》的拆迁补偿制度对房地产项目的影响
房地产开发往往离不开房屋拆迁。根据我国《房地产开发经营管理条例》第二十二条之规定:“房地产开发企业转让房地产开发项目时,尚未完成拆迁补偿安置的,原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。”因此,房地产项目转让后,房地产项目公司仍可能面临拆迁补偿的问题。目前在房地产市场,“拆迁难”成为普遍问题。随着《物权法》的正式实施,房地产项目公司股权受让人对房地产项目转让应该更为谨慎,对其法律风险应有更为充分的评估。
我国《物权法》第四十二条、第一百四十八条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”。“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”由此可见,我国物权法更加严格地限制了征收条件,细化了补偿标准,这必将使我国现行的征收拆迁补偿制度发生颠覆性的变化,无疑会增加房地产开发的成本,同时有可能延缓拆迁的进度进而影响房地产开发的速度。
(三)《物权法》的相邻关系制度对房地产项目的影响
随着城市化的发展,在现代都市,建筑物的通风、采光和日照问题日益成为社会关注的问题之一。由于城市土地价值的提升,导致建筑物之间的距离比过去缩小,高层建筑进一步普及,这些变化使得建筑物相邻关系的纠纷日益增多,尤其是在通风、采光和日照等方面的矛盾越来越多。因此,我国《物权法》在《民法通则》的基础上专设一章规定了相邻关系制度,并对通风、采光和日照的问题作了明文规定,其第八十九条规定:“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”
根据上述法律规定,新建的建筑物不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照,即使取得了建设工程规划许可证,证明建筑行为是合法的,但只要导致邻近建筑物的通风、采光和日照没有达到规定的最低标准,也应当认为给邻近住户造成了生活上的妨碍,应当承担相应的责任。这要求投资者在审查房地产项目时,应当注意房地产项目是否符合国家有关工程建设标准,与邻近的建筑保持一定的距离和适当的高度,以免妨碍相邻建筑的通风、采光和日照,为日后发生不必要的纠纷与经济损失埋下隐患。因此,如果一个房地产项目在建设过程中已经与周边的单位和居民产生的矛盾十分紧张时,房地产项目公司股权受让人就需要慎重考虑,因为这些矛盾的存在可能会造成工期大大延期,也会对房地产项目产生较大的负面影响。
(四)《物权法》的建设用地使用权制度对房地产项目的影响
随着经济与社会的发展,对土地的需求量越来越大,土地分层次利用的问题也日益突出。但是,在《物权法》出台之前,我国还没有专门对土地分层次利用进行规范的法律、法规,同一宗土地上只能存在一个土地使用权,这使得现实中一些专门利用地下或者地上空间的权利性质变得不明确,相关设施的权利人的权利也得不到确认与保护。
我国《物权法》第一百三十六条专门就土地分层次利用加以规范,“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权”。这就要求,设立建设用地使用权必须界定每一建设用地使用权具体占用的空间,即标明建设用地占用的面积和四至,建筑物、构筑物以及附属设施的高度和深度,使建设用地使用权人行使权利的范围得以确定。比如,同一块土地地下10米至地上70米的建设用地使用权出让给甲公司建写宇楼;地下20米至40米的建设用地使用权出让给乙公司建一地下商场。在分层出让建设用地使用权时,不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的,在法律上他们的权利和义务是相同的,只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。
因此,房地产项目公司股权受让人在进行房地产项目转让时必须特别注意房地产项目的建设用地使用权出让合同中建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间是否符合其房地产开发的需要,建设用地使用权受让后是不能随意改变的,以免无法满足投资需求而产生不必要的损失。
(五)《物权法》的担保物权制度对房地产项目的影响
我国《物权法》在《担保法》的基础上,根据实践中出现的一些情况、新问题,充分吸收国外担保物权立法的先进经验,对担保物权制度作了补充、修改和完善,扩大了可担保财产的范围,实现了从“依法可以抵押的其他财产”到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可设定抵押”的转变并增加了浮动抵押、股权质押,基金份额质押、应收帐款质押、最高额质押等规定。
上述法律规定一方面大大拓宽了企业的融资渠道,另一方面也为企业并购中正确判断目标企业的资产增添了较大障碍。在房地产项目公司股权转让中,为了清楚地判断股权的价值,股权受让方必须对房地产项目公司的资产有十分充分的了解。除了了解目标房地产公司的有形资产和负债,还必须判断目标公司是否存在或有债务,即是否存在对外担保。因担保物权如欲发生法律效力或者对抗第三人的效力,必须办理登记,这就要求股权受让人应当及时到相关登记主管部门查询核实,如目标房地产公司所在地的房地产管理部门、国有土地管理部门、工商行政管理部门、交通运输工具管理部门、证券登记结算机构、信贷征信机构等等。只有在上述部门仔细核实相关真实情况,才可能最大程度地降低投资风险。
三、房地产项目转让过程中不同阶段的风险控制
房地产项目转让涉及金额巨大、法律规范众多、程序繁杂,其顺利运作绝对离不开法律专业人士的指导与参与。法律专业人士接受股权受让方的委托后,应当从以下几个阶段对房地产项目转让的法律风险予以预防和控制。
(一)前期尽职调查阶段
前期尽职调查阶段是房地产项目转让过程中最基础、最重要、最核心、最关键的阶段,该阶段对确定房地产项目转让的可行性、股权的对价、风险防范等重要因素起着决定性的作用。此阶段尽职调查工作能否有效开展将直接决定房地产项目转让的成败。总的来说,尽职调查的基本原则就是调查一切可能影响股权受让方利益的因素。具体来说,应当主要从以下几个方面考察:
1.目标公司的合法性与经营情况
这部分尽职调查工作与一般公司股权转让的调查工作差别不大,就是对目标房地产公司的整体情况进行审慎的调查与评估,包括:
(1)公司的基本资料,如公司是否正常经营(营业执照是否正常年检,有无停业),公司股东是否主体适格(实际出资人与登记股东是否一致,出资是否按时足额缴纳),转让标的是否适格(股权有无抵押登记或被查封),对外转让是否合法(是否符合法律及公司章程的程序和实体规定)。这类信息可以到公司住所地公司登记机关查询工商登记详档,并到目标公司核实与工商登记是否一致。
(2)公司的资质等级及年检情况。根据我国法律规定,房地产开发企业应当依法申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业的资质实行年检制度。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担任务。因此,目标公司的资质等级是房地产项目开发能否顺利进行的前提,应当到建设行政主管部门核实目标公司的资质等级及年检情况,并确定目标公司具备承担目标房地产项目开发的资质。这有别于一般公司的股权转让要求,应特别注意。
(3)公司的经营情况。如年检报告,财务、税收情况等。法律专业人士主要审查公司对外签署的合同及其履行情况。特别是公司的对外担保情况应重点审查。如前所述,新颁布并即将实施的物权法大大拓宽了公司担保财产的范围,这无疑增加了核实公司对外担保真实情况的难度。法律专业人士应当根据我国物权法以及担保法的相关规定,逐一到相关登记机关核实,以期最大程度地反映公司的现实状况。
2.目标房地产项目的合法性与开发情况
目标房地产项目是否合法以及能否顺利开发以获取投资回报才是房地产项目公司股权转让的最终目的。因此,这部分尽职调查工作至关重要。结合前述物权法对房地产项目的法律影响的分析,应当重点从以下几个方面考虑:
(1)审查房地产项目的合法性
即审查与房地产项目有关的各类合同和审批文件,并充分考虑可能存在的风险。房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵(如有无抵押登记、是否被查封等),土地使用权是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求(若不符合需求可否依法变更),相关审批手续是否已经依法办好,如有无建设用地规划许可、建设工程规划许可证、施工许可证等。
(2)项目开发情况
是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险;项目规划是否合理、有无超规划的情况;项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机(如因采光、日照、通风、建设工地噪音等原因引发纠纷或者诉讼,导致工期拖延和经济赔偿双重损失)等。
(二)合同签订阶段
通过前述的尽职调查工作,股权受让方应当已经对目标房地产项目转让存在的各类法律风险有了比较清楚的认识。既然是法律风险,就意味着并不必然会发生。只要采取恰当的措施,大部分法律风险是可以事前预防或得到有效控制的。当然,这离不开严谨、规范的合同文本(这里的合同仅指“股权转让合同”而非“房地产项目转让合同”),将房地产项目转让各方的权利义务、违约责任等予以明确固定。如果将房地产项目转让比作“炒菜”的话,那么,尽职调查工作只是提供了“做菜”(起草合同)的丰富“原料”,能够得到“美味可口的佳肴”(有效防范法律风险的合同)则依赖于成熟精湛的合同条款设计的法律技术。


[题 目] 检察人员现代执法观念的系统研究

[摘 要] 本文在简要分析检察人员现代执法观念的基础上,综合论述了它的资源背景、价值基础和构成要素,最后分别论述了当下六种重要的执法观念,从而完成对此问题的系统研究。

[关键词] 执法观念 检察权 法律监督 系统研究

[目 录]

第一部分 序 言
第二部分 总 论
一、资源背景
二、价值基础
1、法的价值模式
2、检察权的位阶
3、检察体制的组织形态
三、构成要素
1、主体要素
2、内容要素
3、客体要素
第三部分 分 论
一、检察业务与政治理论
二、效率观念与客观观念
三、服务观念与监督观念
四、服从命令与独立执法
五、打击观念与预防观念
六、刑事观念与民事观念
作者信息:贺轶民 朝阳区人民检察院研究室 邮编:100026
电子信箱:heyimin3@sina.com 电话:13601240874或010-65014161

检察人员现代执法观念的系统研究

第一部分 序 言

观念,即思想意识,是人的意识范畴的问题,指客观事物在人脑里留下的概括形象。俗话说“江山易改、本性难移”,指向的就是人的观念。依此推论,检察执法观念就是检察工作在检察人员头脑里留下的概括形象。这种概括形象的形成,对个体的人来说是一种文化价值的种植,自然有其迁延的个性;对于一个民族来说,其整体观念则更是要因袭一个缓慢的历史进路,之间的影响因素非常复杂,在偶然的表象里面一定蕴含着进化的必然。而在这个进化的道路上,自然科学的惯性定律一样作用于社会科学,一个社会事件的运动也会相当程度地遵循惯性定律,于事件结束后的一定时空内继续行进,不会嘎然而止。
长期以来,我们对检察人员现代执法观念的认识还停留在支离破碎的比较分析上,往往关注一些比较分散的政治或者法律概念,诸如公正、程序等,没有形成一个系统的研究。这种状况常常会误导我们对执法观念作局部地、人为地机械剥离,尤其是强制嫁接国外的一些主流思想或者固守传统的观念,结果容易从一个极端走向另一个极端 ,导致检察肌体的强烈排斥。因此,有必要从揭示事物规律性的角度入手,对检察人员现代执法观念这一宏大的问题作一个精细的解剖,进而把握“强化法律监督、维护公平正义”这个新时代检察主题的精髓。也只有这样,我们才能从系统研究当中真正认识清楚检察人员现代执法观念的问题,并将这一认识结果正确运用到我们的检察实践当中去。

第二部分 总 论

一、资源背景
中国古代的法家有着强烈的“峻法、酷刑”情结,这是春秋战国时期(早期法家的诞生时期)混乱的历史局面所决定的,由此产生的后果是几千年来对法的偏见。基于这一影子似的误解 ,伴随重农抑商和封建政治统治的不断深入,我们的民族习惯上便更为偏好儒家思想,并不断积淀传承,逐步形成具有显著东方人文特色的中华法系:民事和刑事合一、行政和司法不分。新中国诞生后,检察理论的资源背景才不断丰富,社会主义的政治构架为检察事业的蓬勃发展提供了广阔的理论和实践空间,随着社会主义市场经济的发展完善,本土的资源和外来的资源更是交替作用,形成了历史转型时期斑斓的资源背景。
(一)前苏联的检察理论模式
列宁曾在《论“双重” 领导和法制》一文中提出“检察机关以法律监督为专职专责,不执行任何行政职能,受中央垂直领导,行使中央检察权”。在前苏联,检察机关实行垂直领导体制是与列宁的统一法制思想紧密相连的。十月革命取得胜利后,领导苏维埃中央执委会工作的中央委员会就检察机关的体制问题曾发生意见分歧,分歧的焦点在于:大多数委员反对地方检察官只能由中央委任并只服从中央节制的办法,主张“双重”从属制,及一切地方工作人员一面服从其所属中央人民委员部,一面又服从地方的省执委会。该委员会以多数票否决了地方检察官有权从法制观点上抗议省执委会及一般地方当局的任何决定,理由是:“双重”从属制是进行反对官僚主义集中制和维护地方当局的必要独立性并反对中央机关对省执委会人员之傲慢态度的需要。因此,列宁在《论“两重”从属制与法律制度——致斯大林同志转中央政治局》 一文中指出:“我实在难以想象,究竟能用什么理由来辩护中央执委会该委员会中多数人这一显然错误的决定。”列宁从统一法制和检察机关的职能的角度提出否决“双重”从属制,并就检察机关的职能指出:“检察机关与一切政权机关不同,检察长的唯一职权是监视全共和国内对法律有真正一致的了解,既不顾任何地方上的差别,也不受任何地方上的影响,检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。”
新中国成立后,在参考前苏联检察理论模式的基础上,结合中国的国情,就检察机关的设置是“双重”还是“垂直”模式以及检察权的归属问题也出现了很多意见分歧,这是影响现代检察执法观念形成的一个重要因素。
(二)国外发达资本主义国家检察理论的发展
检察机关从国王的代理人发展到公诉取代自诉,最后形成现代的检察体制,历经了一个缓慢的历史进路。随着审判中心主义的兴起,自由市场经济向国家干预的市场经济逐步过渡,国外发达资本主义国家近些年来越来越多地开始对自己的检察机关体制进行改革。基本思路有:1、对上命下从的行政管理体制进行改革,在实务中已无纯粹行政式上命下从存在的余地,其独立性大大加强。如法国、德国等。2、检察机关在行使职务时更多地体现了公益代表人的性质,表现为检察机关在进行与刑事诉讼有关的活动时,法律要求其对被告人、犯罪嫌疑人有利和不利的情形一律加以注重,以及检察机关作为国家的法律执行机关之一,代表国家越来越多地对涉及国家利益、社会利益或公民重大权益的民事、经济、行政诉讼及其他社会事务进行干涉。如英、美、日、法、德等国家。3、除审判监督权外,检察机关的一般法律监督权得到确认,即承认检察机关具有一定的法律监督职权。检察机关对任何机关、组织、个人遵守法律情况进行监督的一般法律监督权正得到越来越多国家的认可,如美国、法国、俄罗斯等国家。
(三)中国法治理论思想家的匮乏
在中国历史上,法治理论向来没有生存的适宜土壤,古代中国的思想家也就自然没有形成系统的法治理论。在现代中国推进依法治国方略的进程中,更多地是依靠借鉴和移植国外的法治思想,这些国外的主流思想如何同中国的具体国情相调适,往往成了法学家们最大的现实困扰。而一个民族要真正踏上属于自己的法治道路,必然需要民族的法治理论思想家,当代中国的法治道路就面临着本土的法治理论思想家相对匮乏的尴尬境地。一个本民族的法治理论思想家,首先必须全面深刻理解民族的历史传统、人文特点和现实状况,不能一味地扬弃因袭已久的、无所谓先进和落后的民族习惯,生硬地进行“洗脑式”的法治嫁接。毛泽东思想之所以是改变旧中国、建立新中国的锐利武器,就在于这个思想是中华民族的马克思主义,是别的国家所不可能产生的思想。同样的道理,当代中国所需要的法治思想必须是中华民族的法治思想,而现实中恰恰这一点非常薄弱,自然会阻碍到依法治国的顺利进行。在这个大背景下,检察理论和实践的发展也就必然要受到相应的影响与制约,难以形成属于本民族的系统的检察执法理念,而更多地是套用政治领域的一些经典核心概念。
(四) 改革开放的不断深入,促进检察人员现代执法观念的培育