山西省科技改革若干问题的试行办法
山西省政府
山西省科技改革若干问题的试行办法
山西省政府
前言
为了贯彻科学技术面向经济建设的方针,根据赵紫阳总理在六届人大二次会议上《政府工作报告》的精神和国家科委、国家体改委的通知,对我省科技领导体制和管理体制,提出如下改革的试行办法:
一、研究单位由事业费开支逐步改为有偿合同制
(1)建立省级和地、市(厅、局)两级科技发展基金。科技发展基金主要由科技事业费、科技三项费用、部门和地方的科技经费及通过其它渠道获得的经费组成。科技发展基金实行分级管理的办法,由省科委统筹协调,会同地(市)科委和各厅、局科技管理部门掌握使用。科研单位?
幕ǚ选⒋笮鸵瞧骱蜕璞腹褐梅眩园丛烙晒彝蹲驶虿固?
(2)用三年左右时间,逐步完成从事开发研究和推广应用的研究单位由事业费开支向有偿合同制的过渡。实行有偿合同制的科研单位承担国家、上级部门或委托单位的科研任务时,一律签订科研合同。经费从各级科技发展基金中拨付,或由委托单位提供。科研单位的经费来源与所承?
5娜挝裰苯庸夜常敌胁疃畈固蜃愿河鞯钠笠祷芾怼U庀罡母镉ο妊≡窬弑柑跫目⒑陀τ醚芯康ノ唤惺缘恪J缘愕ノ坏奶跫牵毫斓及嘧臃纤幕螅掠诟母铮豢蒲蟹较颉⑷挝衩魅罚豢蒲腥嗽钡乃刂式虾茫痪弑敢欢ǖ难芯渴匝槭侄危挥薪虾玫墓芾砘 ?
少数从事基础研究或理论性探索的科研单位(研究室、组),其经费仍由事业费支付。
(3)有偿合同制的管理办法按照国家科委、国家体改委《关于开发研究单位由事业费开支改为有偿合同制的改革试点意见》(〔84〕国科发管字262号)中“试点的内容”第三条至第七条执行。
(4)对实行有偿合同制的科研单位,实行必要的优惠政策。凡属省内首创的科研新产品、中试科研产品和小批量产品,经过批准,在三年内免予征税。银行对试点单位,根据其经济效益和偿还能力给予低息贷款。有些项目经审查批准由科技发展基金的拨款中代付利息。
二、扩大科研单位的自主权
(5)研究单位试行所长负责制,所长有决定本所人事、业务、财务等方面的权力。所长由上级任命,或实行民主选举,或自荐,经上级审批,实行任期制。副所长由所长提名,上级审批。所内机构设置和行政业务干部的任免,一律由本单位确定。课题组实行有领导的自由组合。所长?
腥ò彰獠怀浦啊⑹е盎蜾轮罢撸腥ň苁丈霞斗峙涞牟皇室烁憧蒲械墓ぷ魅嗽保腥ㄔ谏缁嵘险衅杆枞嗽薄?蒲械ノ痪霞吨鞴懿棵排迹市碛筛鋈嘶蛐∽槌邪沙邪呷娓涸鸸芾怼?蒲械ノ欢阅谑敌锌翁獬邪鹑沃啤Q芯克⑹伊侥晖瓴怀芍饕贤挝瘢淞斓既擞ψ远
侵盎蚓偷孛庵啊6嗄瓴荒芡瓿晒蚁麓锶挝窕蚝贤挝竦牡ノ唬枰愿淖榛虺废?
(6)研究单位在完成年度任务后,所长有权给做出突出贡献的职工晋升工资,每年晋升面控制在职工总数的百分之三。对玩忽职守,造成严重损失的,根据具体情节,追究有关人员的行政、经济责任。
(7)科研单位实行定编定员,在不增加国家财政事业费的条件下,不受原定编制的限制,允许依靠自身收入增加科技业务人员。增加的人员由上级主管部门审定,新增人员一律实行合同制。
(8)科研单位的各项纯收入不上交(其中涉及专利的转让项目按专利法执行),用于建立本所的科技发展基金、集体福利基金、奖励基金和所长基金(科技发展基金占百分之五十,所长基金占百分之五)。奖励与完成任务的情况直接挂钩,奖金上不封顶,下不保底。有条件的单位允?
硎孕懈《ぷ省?
三、开发人才、允许人才合理流动
(9)允许科技人员流动、辞职。对科技人员过于集中的单位,上级人事部门有权调出一批骨干力量,充实科技力量薄弱的地方。对科技力量富裕的单位,允许科技人员在归属不变的情况下,用签订合同的形式,应聘到外单位去兼职或当顾问,所得收入,受聘单位和应聘人员可按适当?
壤殖伞?
(10)科技人员利用业余时间到外单位作技术业务指导,或承担技术服务任务等,所得报酬归个人所有。如需动用本单位设备、器材,必须征得本单位同意,并交付规定的费用。如涉及科技成果的应用,需经单位批准,办理转让手续。
(11)科技人员要求停薪留职、自找工作单位者,只要流向合理,应予批准。
(12)科技人员自愿从城市到农村、山区、乡镇企业工作,原所在单位和人事部门应热情支持。其户口可以不迁,住房不动,家属可以留在城市,子女可在原单位住地就学、就业。用人单位可以采取浮动工资、津贴、补助等办法,给他们以优惠待遇。
(13)借调科技人员,在当前是一种简便易行的调剂余缺的办法,由用人单位和借出单位签订借调合同。
四、科研机构的设置和科技计划管理的改革
(14)对我省现有独立科研单位的布局和设置,有计划地进行整顿。新建立的由国家财政开支的独立科研机构、技术开发中心等,按国务院〔83〕国函字18号批复同意的〔83〕国科发管字158号文件办理审批手续,否则不予承认,不发经费。
(15)新的科研机构,提倡建立面向社会、经费自给、组合灵活、跨部门、跨行业的横向结构和软结构的科研机构或开发中心。农村科技推广体制,允许多种形式并存,提倡建立自负盈亏的农村科学实验、科技推广和技术培训中心。经县以上(含县)单位批准,允许退休、离休和在职
的科技人员以及有一技之长的人自由组合、自筹资金,举办和经营科研与技术服务组织等实体。
(16)提倡和支持科研单位、设计单位、高等院校同生产单位建立科研、教学、设计、生产联合体,或实行科研、设计、生产、服务一条龙。科研单位、科技推广机构可以和生产单位签订长期的技术合作合同,推行各种形式的技术承包责任制,也可以按行业建立科技咨询服务中心或技
术开发中心等。
(17)改革计划管理体制,逐步使科技发展计划、规划与经济、社会发展计划、规划紧密衔接,减少和避免重复。并会同有关部门共同制订全省经济、科技、社会综合发展计划、规划,为宏观经济决策服务,为做好重大建设和引进项目的前期论证工作服务。
(18)国家安排的任务较大、经费较多的重点科技攻关项目,实行招标的办法,公开张榜,择优委托。
(19)科技发展基金的使用采取无息贷款或部分偿还的管理办法,有偿部分回收后,作为各级财政增援的科技经费,纳入预算由科委周转使用。从省科技发展基金中,提出一部分,建立面向社会的科技资助基金,按省科技资助基金管理试行办法执行。
(20)省科技领导小组负责组织科技发展的协调配合和衔接工作,科学研究、新产品开发、中间试验和示范性推广工作由各级科委负责;大面积推广由各级经委及有关厅(局)负责。工业性技术开发,视项目的性质,分别列入基建前期工程或技术改造计划。在地方安排的生产性基建投
资和技术改造费用中,分别划出百分之一至二和百分之二至三的费用,由省计委和省经委掌握,用于有关技术开发工作。
(21)鼓励科研单位利用外资进行合作研究。
五、关于工矿企业的科技工作
(22)提倡工矿企业建立厂办科研所或科研室、组及新产品试制组,中、小企业(包括集体所有制企业)可以联合建立科研机构。大、中城市或全省的行业、企业主管部门应有计划、有步骤地按地区或行业分批建立技术开发和技术服务中心。
(23)企业在进行科学研究、技术开发和新产品试制中所需的不构成固定资产的费用、购置样品、样机和一般测试仪器的费用,均可列入成本。机械电子行业按国办发〔1983〕51号通知,允许企业提取销售额的百分之一,作为企业的技术开发基金或新产品试制费,由企业自行掌握使用
。企业在技术改造中应积极采用新技术,大胆引进国内外的科研成果和先进技术。
(24)企业在小试、中试中的科研产品,如属省内首创,经批准,可免征一至三年的工商税。这些新产品允许企业有自销权。
六、农村科技工作的改革
(25)农村科技机构的设置,允许建立跨部门、跨地区、多渠道和不同形式的技术服务、技术咨询中心。乡、镇要建立农科站或农技推广站,扶植和支持建立农村科技专业户,逐步形成县有中心,乡、镇有站,村有农民技术员的新的科技网络。
(26)农村科技工作的主要服务范围是:解决种植业、养殖业、农副产品加工业、多种经营以及农村建筑、农村交通运输、农村能源等综合性开发的科研课题。县级农业部门的各类科技人员应充实到县、乡农业技术服务中心中去,直接为第一线服务。
(27)鼓励专业户、重点户集资兴办各种研究所、技术推广服务机构;允许科技人员同专业户、重点户签订合同,联合经营。
(28)允许县的科技管理部门和乡、镇建立各种形式的自负盈亏的技术机构和试验基地。所需人员可实行聘用制和合同制,所得纯收入归主办单位掌握,用于发展县及乡、镇科技工作和奖励有关人员。
本办法从公布之日起试行(包括非试点单位)。过去由省颁发的有关科技改革办法即行废止。各设计单位和大专院校的科技改革工作可参照本办法中的有关条款试行。省科委对本办法有解释权。
1984年7月17日
我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣
王巍
摘要:在综述了《反垄断法》“总则”部分的立法争鸣之后,笔者将对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中、禁止行政性垄断、反垄断主管机关以及法律责任、附则等方面的问题加以简要评介,以求抛砖引玉,对其他同仁展开更深入的研究能有所裨益。
关键词:垄断协议;滥用市场支配地位;企业集中;行政性垄断;主管机关
一、引言
《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》包括八章六十八条,之前的《中华人民共和国反垄断法(草拟稿)》包括八章五十七条。送审稿是在草拟稿的基础上完成的,一定程度上继受了草拟稿的立法范式,但对草拟稿进行了若干修改和完善。例如,变动最大的当属送审稿第六章“反垄断调查”。鉴于理论界和实务界对反垄断立法的细节问题讨论激烈,立法者在送审稿中只是部分地吸收了草拟稿的讨论结果,因此本文希望通过简要评介草拟稿中“总则”之外内容的相关立法争鸣,能为其他同仁更深入地开展反垄断立法研究提供一点启示。下文将分别围绕禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中、禁止行政性垄断、反垄断主管机关以及法律责任、附则等方面的问题展开评介,期望能对国内同类研究起到抛砖引玉的作用。
二、禁止垄断协议
通常认为,垄断协议是指企业间达成旨在限制、排除竞争或者具有限制、排除竞争效果的协议、决定或其他协同一致的行为,包括口头、书面、协同、默契。有学者认为,禁止垄断共谋(卡特尔行为或联合限制竞争行为),“协议”只是其中的表现形式之一。最好将“禁止垄断协议”改为“禁止垄断共谋”(“禁止卡特尔”或“禁止联合限制竞争”),这既包括有明确协议的行为,也包括虽然没能形成正式的协议但有证据证明存在共谋的情况。还有学者建议将“禁止垄断协议”改为“禁止限制竞争协议”,这既包括垄断协议,也包括其他限制竞争的协议。另外,应该对“纵向限制竞争协议”做出明确规定,虽然纵向限制竞争协议相比于横向限制竞争协议危害性较小,各国反垄断法对它的规制也没有那么严格,但对其中的价格限制仍视为违法。
《反垄断法》(草拟稿)第八条规定:“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为:(一)统一确定、维持或者变更商品的价格;(二)串通投标;(三)限制商品的生产或者销售数量;(四)分割销售市场或者原材料采购市场;(五)限制购买新技术或者新设备;(六)联合抵制交易;(七)其他限制竞争的协议。但有下列情形之一的除外:(一)经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本,统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为;(二)中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为;(三)经营者为适应市场变化,制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为;(四)其他有可能排除或者限制竞争,但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。对此,外国法律实务人士认为,第八条整体上是比较宽泛的、暧昧的。第八条中“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为”,看起来是以后果为衡量标准的,但德国法中还包括“排除或者限制竞争为目的”的含义,立法应考虑“目的”标准。我国学者认为,这条给人的印象是在界定“垄断协议”,实际上并没有明确“垄断协议”是什么。他建议先给“垄断协议”下定义,用一般概念涵盖所列举的具体情形及“其他限制竞争的协议”。也有学者建议将“实施下列排除或者限制竞争的行为”改为“实施下列行为,以排除或限制竞争为目的,或者产生排除或限制竞争的后果”,因为第八条第一款所列举的七种情形并不完全是排除或限制竞争的行为。还有学者建议在“排除或者限制竞争的行为”前边加上“实质”两个字,从实质性的角度加以限定。“其他协调一致的方式”虽然也可以看作是协议,但又与协议不完全一样,反垄断法应对“协调一致的方式”做出明确界定。外国法律实务人士认为,第一款第三项中关于生产数量卡特尔的规定太宽泛了,反垄断主管机关和地方政府应该有明确的标准。他还建议在第五项“限制购买新技术或者新设备”的“购买”后边加上“开发”,这样显得更全面。我国法律实务人士从立法规范、统一的角度提出,第一款列举的前六项都是动宾结构,第七项“其他限制竞争的协议”也应是动宾结构,他建议将其改为“达成其他限制竞争的协议”。有学者建议将第一款第七项改为“其他限制竞争的行为”,因为第八条本身并不限于“协议”,还包括“决定”和“其他协调一致的方式”。还有国内法律实务人士认为,禁止垄断协议应该有一个“门槛”,只有达到一定程度的协议反垄断法才对其进行控制,而不是对任何经营者的任何协议都进行调整。从事立法工作的人士对此表示赞同,反垄断法的初衷不是对每一个限制竞争的协议都予以规制,必须达到一定的规模、一定的范围。外国法律实务人士指出,第八条应该有明确的法律后果,可以规定违反第八条的协议、决定或者其他协调一致的方式是无效的。他建议引进德国法中“三倍罚款”制度,即对违法的经营者处以限制行为所产生额外收入的三倍罚款。毕竟以具体的数额来罚款对那些经济实力雄厚的经营者是无关痛痒的。另外,第一款的一、二、四、六项较为明确,属于原则违法,其他项则类似于美国的“合理原则”。但是,如果把两类不同的问题混在一起,在法律责任中适用同样的制裁,就会显失公平。
禁止垄断协议的豁免问题,是反垄断立法的焦点。外国法律实务人士指出,第八条中适用除外的规定太广泛、太模糊了,应该有必要的限制性条件,如时间、市场规模等。另外,立法还应考虑今后可能出现新的豁免情形。国内学者也认为,豁免作为例外情形,应该有明确的限制性条件。按照德国及欧盟其他国家的做法,豁免的限制性条件主要有两个,一是豁免的行为不至于产生或者加强参加协议的经营者的市场支配地位;二是豁免的行为对整体经济发展和社会公共利益的好处应大于其所引起的限制性不利。外国法律实务人士提出,豁免必须是狭义的,应该加上一个主要目的和一个必要限制,即豁免必须能够实现所列举的目的,并且豁免不适用于那些与实现主要目的没有直接和必然联系的“共同行为”。另外,豁免情形不宜采用罗列式,可以借鉴国外立法做出原则性的规定,并且不应具体到经营者。国内法律实务人士建议把“但有下列情形之一的除外”改为“以下行为可以不被认定为垄断”。还有学者指出,对第二款第一项“经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本,统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为”应予以限定,不宜规定得太宽泛。对此,有学者认为,还应补充“为实现生产合理化而研究和开发新产品的共同行为”,这也可以得到豁免。另外,结构性的卡特尔、经济合理化的卡特尔等都可以豁免,但对“市场”进行“统一”的行为不应得到豁免,最好在每一项豁免中加上限制性条件。外国法律实务人士认为,在第二项“中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为”中,“中小企业”应该有明确的定义,可以参照年产量或者年销售额等指标,增强法律适用的确定性和可预见性。对此,国内学者也认为,对中小企业卡特尔的概念界定得不太清楚,条文的表述难以衡量和确认,无从判断是否豁免以及豁免到何种程度。外国法律实务人士则强调,固定价格的协议永远都不会提高经营效率,中小企业为提高经营效率而达成的固定价格协议不应得到豁免。对中小企业之间的价格卡特尔行为进行豁免,理由不充分。如果说“强并弱”、“大吃小”可以促进竞争、提高效率,那么为了经济效益就不必通过适用除外来保护中小企业。有专家建议删除第三项“经营者为适应市场变化,制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为”,因为条文所表达的含义很难确定,在法律适用中会有各种不同的理解。还有学者指出,市场本身就是不断变化的,“为适应市场变化”的卡特尔就能轻松豁免,竞争秩序将无从建立。也有专家建议把第二款第三项的意思改为对存在结构问题的产业采取的垄断适用除外,因为目前中国的产业状况在结构上确实存在一些现实问题,豁免的目的是使整个产业的状况有所改变。从事立法工作的人士认为,第三项实际上没有真正体现出不景气卡特尔的含义。对于第二款第四项,有学者认为,“有利于国民经济发展和社会公共利益”的规定中,“有利于”的条件太高,豁免不一定要“有利于”,只要“不损害”就行了。有学者对此的看法则恰恰相反,认为不仅是一般的“有利于”,而且是明显的、实质性的“有利于”,这需要比较和权衡。并且,建议把第四项改为“其他有可能排除或者限制竞争,但对整体经济发展和社会公共利益的好处大于限制竞争的弊端的行为。”还有学者也认为,明显“有利于”的标准是必要的,因为第八条是“原则禁止、例外豁免”,对豁免的要求应严格一些,进行利益权衡时还应考虑消费者利益。外国法律实务人士指出,第二款第四项作为豁免的兜底条款,其表述缺乏可预见性,应该规定得更为明确,尤其是适用豁免的程序应该清晰。国内学者认为,中国立法不应再有“有利于国民经济发展”这样的条款,反垄断法主要考虑消费者的利益,同时也考虑经营者的利益,可以将本项改为“有利于整体经济和社会公共利益”。外国法律专家指出,适用除外最主要的是考虑消费者权益,因为反垄断法重点保护的是消费者权益,应该将豁免理由具体落实到消费者权益,如果笼统地以有利于“社会公共利益”为由来进行豁免,在实际执行中可能会被不当引用。并且,建议删除第四项,因为“公共利益”是一个非常模糊的概念,不同的人会有不同的判断标准,对经营者而言实现自身利益就是最大的公共利益。国内学者还指出,第二款的豁免情形中没有行业协会的垄断协议,考虑到附则中有行业协会的相关规定,更应该在适用除外中明确列举出来。
除了第八条第二款的四种豁免情形外,专家学者们还探讨了出口卡特尔豁免的问题。有国内学者极力主张对出口卡特尔豁免予以规定,最好能在豁免条款中明文列举,起码也应在豁免的兜底条款中予以体现。考虑到中国的实际,如果中国企业在出口产品的价格上不协调一致,在国外被诉反倾销的情况就会越来越多。鉴于不同国家在出口卡特尔的豁免上态度不一,其中德国已于1998年取消,而美国和其他一些国家仍保留,有国内学者建议采用弹性较大的兜底条款来解决出口卡特尔豁免的问题,而不必明文规定,以免有“以邻为壑”之感。参与立法的人士指出,对出口卡特尔予以豁免是商务部面临的一个重要问题,商会和出口企业也要求豁免,政府更面临着一系列反倾销难题。但与此对应的另一个问题是,外国企业实施的出口卡特尔,我国反垄断法是否应该管辖?国内学者认为应该管,因为我国反垄断法主要是维护国内利益的,国内企业的出口卡特尔在外国的行为,我国反垄断法可以不管;但外国企业的出口卡特尔影响到国内竞争,我国反垄断法肯定要管。该学者把这种情况概括为反垄断法的“矛盾”之一,并指出美国至今遵循此道。与国内专家和学者的观点不同,外国专家认为,中国现在的出口量非常大,在国际上的影响力也非常大,整个经济形势又非常好,是否需要对出口卡特尔予以豁免值得考虑。
《反垄断法》(草拟稿)第九条规定:“经营者之间订立协议,难以判断是否适用第八条第二款规定的,可以向国务院反垄断主管部门提出申请。”外国专家指出,面对第八条第二款中宽泛的豁免条件,任何经营者都会觉得自己不需要向反垄断主管部门申请。国内学者指出,第九条的主体不明确,究竟是经营者,还是第三人。另外,有专家提出,“难以判断”的主体也可以是协议当事人之外的第三者,“是否适用”并不是申请批准的要义。也有学者认为,条文自身没有表达清楚,缺乏目的性。“是否适用”的表述令人疑惑,何况经营者经常会有不清楚的地方,没有必要都向国务院反垄断主管部门申请。还有学者认为,是否申请豁免只能由经营者自己来决定,不需要由反垄断主管部门审批。另外,考察国外反垄断立法,豁免通常都要经过批准,只是最近发生了一些变化。反垄断法规定“申请”只是确立了一个原则,具体操作的“度”还是要由反垄断主管部门来把握。国内学者指出,每个协议都要申请,就会成为巨大的负担,当事人将无所适从。外国专家也认同,批准豁免会成为反垄断主管部门的负担。日本没有这种审批制度,但有政府部门对企业的“行政指导”,即对所有企业的指导方针。他建议,中国反垄断立法对日本的“行政指导”制度予以借鉴。国内学者认为,适用除外主要针对共谋行为,其中很多涉及合同行为,所有企业的合同都要到反垄断主管部门报批,这在实际操作中很困难。况且这种“申请”关涉企业的日常经营,可能导致对企业的干预过多。因此,申请豁免不必采取审批制,可以用“不告不理”的方式,既可以是受害者到反垄断主管部门控告,也可以是反垄断主管部门主动出击,这还能减少反垄断主管部门的工作量。有国内法律实务人士建议不采用行政审批的方式,因为根据WTO的要求,司法享有终极裁量权,即使政府批准了,竞争对手依然可以通过司法程序予以否决。即便采取审批的方式,也需要明确反垄断主管部门审批的依据和批错应承担的责任,尤其应该明确审批所遵循的模式,即是被动的不告不理的模式,还是主动干预的模式。外国法律专家指出,欧盟正在考虑废除广义的个别豁免,因为申请豁免对于反垄断主管部门是一项较大的负担。有学者提出了两种处理方案:一是所有的豁免都要申报,一定期限内反垄断主管部门不反对就表示同意;二是根据豁免的行为进行分类处理,一类是对竞争冲击不大的可以采取前一种方式,另一类是对竞争冲击较大的,可以采取批准的方式。参与立法的人士总结道,可以采取“划线”的方式,一种只“报”不“批”,一种不但要“报”还要“批”。但是,实际操作起来很困难,需要反垄断主管部门运用一定的自由裁量权。与前述取消“审批制”的意见不同,法律实务界人士认为,第八条第二款是在普遍违法的前提下列出的豁免情形,反垄断法采用行政审批的方式很有必要。至于实际中不易操作的问题,可以在反垄断法实施一段时间后,通过制定实施条例的方式加以解决。
《反垄断法》(草拟稿)第十一条规定:“国务院反垄断主管部门应当在收到规定的文件之日起60个工作日内对经营者申报的协议做出批准或者不批准的决定。逾期不批复的,视为同意。”“国务院反垄断主管部门批准协议时,应当规定有效期限,并可以附加限制条件。”对此,法律实务界人士建议将时间分为两个阶段,第一阶段进行审查,时间较短;如果需要进行具体的、详细的调查,就进入第二阶段,时间较长。另外,立法还应对延期的情形做出补充规定。外国专家认为,判断审查期限的长短,应根据中国的具体情况而定,还应考虑反垄断主管部门负担的轻重。尤其对于企业,不仅要考虑成本,还要考虑企业的稳定性,因为时间过长势必影响到企业内部的稳定。
三、禁止滥用市场支配地位
通常而言,“支配地位”是企业因享有某种市场力量而具有的地位,这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应。滥用行为,简言之,就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势,并实质性地限制或排斥竞争,损害消费者利益的行为。《反垄断法》(草拟稿)第十四条规定:“经营者不得滥用市场支配地位,妨碍其他经营者的经营活动,排除或者限制竞争。”第十五条规定:“本法所称市场支配地位,是指一个或者几个经营者控制某一特定市场。”“经营者具有下列情形之一,可以认定其具有市场支配地位:(一)在特定市场内独家经营,其他经营者难以进入的;(二)在特定市场内居于优势地位,其他经营者难以进入的;(三)在特定市场内虽然存在两个以上的经营者,但他们之间无任何实质意义竞争的。”有学者指出,采用列举的方式无法涵盖所有滥用市场支配地位的行为,首先应该明确两个概念,一个是“滥用”,一个是“市场支配地位”。另外,也可以在第二十四条后加一个兜底条款,表明对其他滥用市场支配地位的行为也予以禁止。还有学者也认为,第十七条至第二十四条规定的8种滥用市场支配地位的行为,不够完备。而且,在第十四条没有相应法律后果的情况下,如果存在其他滥用市场支配地位的行为,实际上将处于无法可依的状态。有法律实务人士则不同意在第二十四条后加一个兜底条款,因为这意味着在实务操作中“把球踢给了企业”,那样企业将无所适从。有学者建议删除“妨碍其他经营者的经营活动”,而直接表述为“经营者不得滥用市场支配地位排除或者限制竞争”,其中行为要件是“滥用”,结果是“排除或者限制竞争”。因为每个人对“妨碍其他经营者的经营活动”的理解都不一样,在将来的司法审判中就会出现误解。还有学者指出,从法律规范的角度分析,第十四条只规定了行为模式,而没有规定相应的法律后果。
有学者提出,应对“经营者控制某一特定市场”中的“控制”做出明确解释,可以参考德国法的规定,即经营者在财力、技术、销售、采购或市场份额等方面占有显著或突出的地位。外国专家指出,美国法中对“市场支配地位”的界定主要指经营者凭借自身能力在相关市场上对产品价格产生影响或排除竞争,他建议将这一经济学的定义引入到法学研究中。有学者认为,应在第一款定义的基础上进一步明确,“市场支配地位”是经营者在相关市场上具有控制产品价格、排除市场竞争的一种力量。同时他指出,第二款所列举的三种“滥用”情形不足以涵盖所有滥用市场支配地位的行为,还需做必要的补充。另外,应该把第十五条第二款中“可以认定其具有市场支配地位”改成“应认定其具有市场支配地位”,因为“应”与“可以”在立法中是有严格区别的。另外,他建议把第十五条的两款分为两条,一个是“市场支配地位”的定义,作为一般条款;一个专门对“滥用”市场支配地位的具体情形予以列举。它们各自成条、不相互牵连。还有学者指出,市场支配地位本身并不违法,只有在占据市场支配地位后实施了“滥用”行为才违法。该学者建议将第一款改为“经营者控制某一特定市场的能力”。另外,还主张不要对构成滥用市场支配地位的条件予以罗列,可以做出定性,即在没有竞争对手或者几个竞争对手之间没有竞争的情况下具有控制市场的能力,这就构成滥用市场支配地位。
《反垄断法》(草拟稿)第十六条规定:“经营者在特定市场的市场占有率达到下列情形之一,可以推定其具有市场支配地位:(一)一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的;(二)二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的;(三)三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。”有学者认为,其中第一项“一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的”,这一“门槛”过高,根据国外标准和中国国情,认定在“三分之一”左右比较合适。但是,其他学者则倾向于维持这一标准,同时他提出,应对“市场占有率”做出明确界定,并予以量化。有学者也认同“二分之一”这一市场占有率标准,同时他强调,中国的市场需求差异较大,市场支配地位的认定标准应符合实际。另外,他补充道,应借鉴韩国的经验对第三项做出限定,即在“三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的”基础上规定“不含市场占有率不到10%者”,因为市场占有率过低的企业是难以形成市场支配地位的。法律实务界人士指出,相对于第十五条的“软标准”,第十六条是“硬标准”。但是,由于同时存在着“软”、“硬”两个标准,法律适用中会出现交叉、重叠甚至矛盾的情况,从而使企业的运作成本提高。他建议明确规定“市场占有率”标准的制定主体和时间段,可以是上一年度的市场占有率。另外,他认为应该删除第二、三项。《反垄断法》(草拟稿)第十七条规定:“具有市场支配地位的经营者不得在一定时期内以高于正常价值的价格销售其产品(经营者不得凭借市场支配地位,违反法律、法规的规定牟取暴利)。”有学者质疑,第十七条的立法意图是什么,是反对“高于正常价值”,还是反对“违反法律、法规”或者“牟取暴利”?况且在很多情况下,“高于正常价值”是合理的。参与立法的人士指出,本条中采用括号的形式是不符合立法规范的,他建议删除括号及其内容“经营者不得凭借市场支配地位,违反法律、法规的规定牟取暴利”。有学者指出,“经营者不得在一定时期内以高于正常价值的价格销售其产品”,这一规定违背了市场经济规律,因为合法垄断的经营者享有自由定价的权利,实施价格管制会异常艰难。同时,该学者认为“正常价值”由谁来确定是一个非常棘手的问题,以“正常价值”作为认定标准在实际执法中难以操作。还有学者认为,管制垄断高价本身就有可能限制竞争。另外,经营者在无法拒绝交易的情况下还有可能通过垄断高价变相地来达到拒绝交易,立法应该考虑到市场进入障碍和变相拒绝交易两种情况。《反垄断法》(草拟稿)第十八条规定:“具有市场支配地位的经营者不得以排挤、损害竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品;或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价,使商品实际售价低于自身成本。”对此,有学者认为,本条可以参考美国法中有关“掠夺性定价”的规定,补充一定的限制性条件:首先是经营者已经在市场上占有支配地位;其次是低价销售已经持续了相当长的时间;最后是经营者可以通过低价销售将竞争对手从相关市场上排挤出去。还有学者则倾向于将“目的条款”改为“效果条款”,即把“不得以排挤、损害竞争对手为目的”改为“不得排挤、损害竞争对手”,这样便于反垄断主管部门执法。也有学者认为,在“以低于成本的价格销售商品”中不应以“价格”来比较“成本”,采用“合理的价值”更为准确,其中包括成本、费用、合理的利润等。
《反垄断法》(草拟稿)第二十条规定:“具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得拒绝向购买者销售商品。”有学者指出,不论经营者是否具有市场支配地位,都无权拒绝向购买者销售商品,这不是反垄断法要规制的问题。因此,该学者建议删除这一条。也有学者提出,本条应增加利用市场支配地位拒绝互联互通的行为。其他学者对此表示赞同,他认为,在互联网时代的信息社会中,互联互通的问题非常重要。欧盟的判例中有“基础设施理论”(或“关联设施理论”),涉及计算机软件、电信、传媒等诸多领域。虽然可以认为第二十条包括了“互联互通”的含义,但毕竟不明确。为了避免将来执法中对法律的理解出现偏差,他建议在第二十条中增加第二款,专门就互联互通的问题做出规定。但国内法律实务人士认为,反垄断法难以有效规制互联互通的问题,虽然这可能与反垄断法的意图是一致的,但在实际操作中很困难,因为涉及到很多行业和部门以及技术问题。何况,反垄断法并不是规定得越全面就越好。第二十一条规定:“具有市场支配地位的经营者不得采取胁迫或者其他不正当的方法,强制交易,排除或者限制其他经营者的公平竞争。”有学者建议删除“排除或者限制其他经营者的公平竞争”中的“公平”两字。第二十二条规定:“具有市场支配地位的经营者不得违背交易相对人的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。”有学者指出,第二十一条与第二十二条之间存在交叉和冲突,因为反垄断法中强制交易与搭售通常是一致的。第二十四条规定:“具有市场支配地位的经营者不得在向经销商提供商品时限制其转售价格。” 有学者认为,经营者限制经销商的转售价格与其本身是否具有市场支配地位无关,因为这实际上严重侵犯了消费者的利益,符合“本身违法”原则。外国法律实务人士指出,在欧盟竞争法中,不论是否具有市场支配地位,只要保持固定或最低转售价格,就是违法的,并不需要“市场支配地位”这一前提条件。有国内法律实务人士指出,尤其是一些名牌产品的生产商及其代理商,往往通过限制经销商的转售价格,来保持名牌产品在市场中的地位和形象,并借此“打假”。有专家强调,第二十四条实际上是把交易中的“上家”假想为可疑的对象,这固然没错。但是,不能仅仅作为一个“单向型”的条款来规定,只表明“上家”限制“下家”的情形,实际中也存在“下家”限制“上家”的情形,采取“双向型”的条款会更完备。另外,如果签订了一个限制转售价格的协议,是整个协议无效,还是仅仅这些条款无效?对此,美国专家认为,在美国的谢尔曼法下,所有包含合谋条款的协议都是无效的。日本专家认为,在日本法中,如果限制转售价格的条款独立于其他条款,则协议部分无效;如果该条款很重要,在整个协议中居于主体地位,那么整个协议无效。EU专家认为,在欧盟法中,如果限制转售价格的条款违反禁止性规定,则整个协议无效;相反,则协议部分无效。法律实务界人士进一步指出,在欧盟并没有统一的标准,而是由各个国家自己决定。按照德国法,协议可能有效也可能无效,关键是看该条款的重要程度。如果它构成整个协议的基础,则整个合同无效。有学者补充道,卡特尔法仅从反垄断的层面对限制转售价格的协议进行管辖,协议本身的问题则由成员国自己的合同法予以调整。对此,参与立法的人士概括为:反垄断法仅在公法范围内确定哪些行为是需要禁止的,至于合同是否有效则由成员国私法范畴的民法及合同法来确定。
四、控制企业集中
通常而言,“企业集中”是指通过企业兼并、股份取得、人事兼任以及其他方式形成资产、人员或者资产与人员融合的行为。对于标题“控制企业集中”,其中的“控制”含义模糊、难以衡量,应该有明确的定义。有学者建议改为“控制企业合并”,因为反垄断法中的“合并”与公司法中的“合并”相比,外延更广。也有学者建议改为“控制企业兼并”,因为“集中”所表达的含义比“兼并”更加广泛,用“兼并”更为恰当、也更符合实际。法律实务人士指出,本章应仅限于独立公司之间的集中行为,不应包括集团公司内部的集中行为,因为集团公司内部的重组、并购等不纳入反垄断法的管辖范围。第二章中有“禁止垄断协议”的豁免条款,本章也应该把“控制企业集中”的豁免情形明确地列举出来,使草拟稿的每个部分保持对称。另外,反垄断法中企业合并的主体是否有国籍的区别、限制或者附加条件?对此,参与立法的人士回答道,企业合并的范围与反垄断法的适用范围应该是一致的,中国境内的并购行为以及在境外发生但影响到境内市场竞争的并购行为,都应属于企业并购中反垄断审查的对象,可以一般性地认为只有地理范围而没有主体的国籍限制。外国专家则担心,中国已经有外资并购的相关法规,反垄断法又对企业并购做出了规定,今后企业并购是否会出现“双重标准”?参与立法的人士表示,今后企业并购应该是统一的标准,不论是“内资并购”还是“外资并购”,法律上的标准都应是一样的。有学者认为,本章应该增加一条,即如何判断企业集中对市场竞争的影响,可以设立政府对企业的审查标准,如企业集中后市场占有率的变化,其他经营者进入市场的难易程度,以及进口商品对国内市场的影响等。
《反垄断法》(草拟稿)第二十五条规定:“本法所称企业集中是指:(一)一个或者多个企业并入一个现存的企业,或者二个以上的企业结合形成一个新的企业;(二)一个企业通过收购其他企业的股份或者资产取得其控制权;(三)两个或者两个以上的企业通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系。”虽然本条采用列举的方式对“企业集中”做出了界定,但缺少内涵准确、外延清晰的定义。第二十六条规定:“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的,应当向国务院反垄断主管部门申请批准。”“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定。” 有学者指出,本条中“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的”,这个最低限额应该由反垄断法来规定,而不是由国务院来规定。也有学者认为,市场份额的最低限额应该在反垄断法中做出明确规定,国务院做出的相关规定只是行政法规,效力太低,会影响法律的实效性。还有学者强调,第二十六条采取“申请批准”的范式,即申请批准制或许可制,这是借鉴了我国台湾地区的立法。但是,从台湾10年来处理的企业集中案件看,真正违法的很少,相反却耗费了大量的行政成本。2002年台湾修改“公平交易法”时,已经把“申请批准制”改为“申报制”。对于本条第二款“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定”,他认为这涉及到规模要件,需要在生产规模、销售额和市场份额三个标准中做出抉择。鉴于市场份额的优越性突出,而销售额又是一个动态的过程,既可以是全球的销售额,也可以是本国境内的销售额。因此,他建议中国立法同时采用市场份额和销售额两个标准。有法律实务界人士认为,立法还应进一步明确母子公司的市场份额计算标准。国内学者指出,条文给人的印象是企业合并都要经过批准,反垄断法的本意并非如此。“申报”不同于“申请”或“审批”,“报”一般是不需要“批”的,立法应将这层意思体现出来。具体可以分为两个方面:一个是“报”;一个是“批”。外国专家从理论上赞成上述建议,即申报只是“报”,如果存在问题,再进入“批”的程序。但是,从企业的角度讲,立法越明确越好,最好能有批文。法律实务人士指出,在将来反垄断法的实施细则中应考虑一种特殊情况,即已经占有市场“主导”地位的经营者合并了一个市场份额很小的同类经营者,随即达到国务院规定的最低限额。因此,该律师建议采用一系列更复杂的标准来判断此类合并是否合乎规定。外国专家认为,反垄断法只需要规定一个较为抽象的标准,具体操作则是另一回事。企业集中的标准是不断变化的,他建议中国立法时参考日本的“行政指导”,即行政部门以发文的形式做出权威性的解释。这可以作为一个“窗口”给企业提供关于反垄断法解释方面的咨询,但最好由国务院反垄断主管部门设置这个“窗口”。参与立法的人士指出,本条缺少申报标准,只有达到一定的标准才需要申报。各国立法通常分为两个阶段进行反垄断审查,第一阶段是申报,并不是所有的企业都需申报,只有在并购金额、并购企业数量或者市场占有率等方面达到一定的标准才来申报;申报之后,反垄断主管部门认为有可能构成垄断的,才需要审批,这就是第二阶段,即实质性审查的阶段。
《反垄断法》(草拟稿)第二十七条规定:“参与企业集中的经营者向国务院反垄断主管部门提出申请,应当提交下列文件:(一)经营者的情况,包括企业名称、住所、生产或者经营的产品、职工人数、总资产、净资产、上一营业年度的市场销售额与市场份额、利税情况等;(二)经营者上一会计年度的财务报表及营业报告;(三)经营者的相关商品的生产或者经营成本、销售价格及产量等资料;(四)实施企业集中对国民经济和社会公共利益的影响;(五)企业集中的理由;(六)国务院反垄断主管部门规定的其他文件。”有学者建议改为“上三营业年度的市场销售额与市场份额、利税情况等”,这样能使反垄断主管部门在审查时考虑得更全面。对于第三项“经营者的相关商品的生产或者经营成本、销售价格及产量等资料”,外国专家指出,其他国家的反垄断法都无此类要求,他认为没有必要提交这些信息,此项可以删除。国内学者认为,把第四项“实施企业集中对国民经济和社会公共利益的影响”作为经营者应当提交的文件,明显不切实际。有法律实务人士指出,向国务院反垄断主管部门提交的文件还应包括兼并/收购协议,并且应该对提交的文件做出时间上的限制。第二十八条规定:“国务院反垄断主管部门应当在收到经营者按照第二十七条规定提交的文件之后90个工作日内做出是否批准的决定。特殊情况下,可以延长批准期限。”“国务院反垄断主管部门批准企业集中时可以附加限制性条件。”对于第一款中“特殊情况下,可以延长批准期限”,国内学者建议把“批准期限”改为“审批期限”,因为“审批”是一个长期的过程,而“批准”主要是指一个行为。也有学者指出,“90个工作日内做出是否批准的决定”的期限太长,这对合并中结构很不稳定的企业而言是非常不利的,建议改为30天。另外,该学者认为可以将审查期限分为两个阶段:第一阶段大概为一个月,反垄断主管部门不答复视为自动批准;只有那些被认定严重影响市场竞争的行为才进入第二阶段。有法律实务人士认为,90天的审查期限太长,尤其对上市公司和一些大企业而言,可能会引起职工等的不稳定。他建议规定“30天内做出是否批准的决定”,如果需要延长期限并索取更详细的资料,可以延长到60天甚至90天。外国专家指出,目前80多个国家或地区的法律都采取“事前申报”,用“不作为”的批准是因为批准自身存在着一定的负面效应。美国和欧盟的审查期限都是30天,主要考虑到保密、财务等问题。美国的审查程序分为两个阶段:第一阶段是“事前申报”,如果企业集中未被明令禁止,一切继续运作;如果审查机关认为需要进一步调查,就进入第二阶段。当然,第一阶段对企业顺利实现合并是非常重要的。另外,如果企业信心十足,也可以要求提前结束审查程序,这时企业必须在联邦公报上公布合并信息,使竞争对手知悉;如果企业缺乏信心,就不必申请提前结束审查程序,而直接进入30天的等待程序。其他外国实务人士也认同第一阶段30天的审查期限,但他认为还应该明确第二阶段的审查期限。因为对企业而言,洞悉整个“游戏规则”才能提高效率。另外,立法还应考虑反垄断法与其他法相互交叉的问题,并对特殊情形做出灵活的规定,如在未获批准的情况下实施的企业集中,如果中止后再重新启动将耗费大量成本。国内学者则将第一阶段的30天视为决定是否“立案”的期限。法律实务人士指出,并购对企业来说是重要的战略决策,出于竞争等多方面的考虑在初级阶段往往是保密的。因此,对于企业合并过程中哪些行为允许、哪些行为不允许,反垄断法规定得越细越好。另外,他认为企业“申报”只是为了让反垄断主管部门审查自己是否违法,并不存在是否“批准”的问题。
《反垄断法》(草拟稿)第二十九条规定:“有下列情形之一的企业集中,国务院反垄断主管部门不予批准:(一)排除或者限制市场竞争;(二)阻碍国民经济的健康发展;(三)危害社会公共利益。”对本条第一项“排除或者限制市场竞争”,有学者认为应明确其中的“市场”范围,即它是仅指中国国内市场,还是也包括国际市场;是区域市场、国家市场,还是国际市场。也有学者指出,大部分的合并可以提高企业的经济效益,也有益于整体经济发展。该学者建议把本条改为豁免条款,即“企业集中虽然影响了市场竞争,但有下列情形之一的,国务院反垄断主管部门可以批准”。豁免的具体情形包括:(1)合并有利于提高企业的经济效益,并且可以使消费者受益;(2)有濒临破产的企业参加的合并,有益于挽救濒临破产的企业;(3)有利于潜在的竞争,如参与国际竞争;(4)有利于整体经济和社会公共利益,并且消费者也可以获益。对此,也有学者认为采用“国务院反垄断主管部门不予批准”的形式也可以。另外,该学者建议不要罗列“不予批准”的情形,可以采用一般条款的形式,即“对于可能实质性限制市场竞争的企业集中,国务院反垄断主管部门不予批准”。因为企业集中主要涉及对市场竞争的限制,豁免也应更多地考虑市场竞争。第三十条规定:“在一定范围内排除或者限制市场竞争的企业集中,对国民经济和社会公共利益确有重大好处的,可以得到国务院批准。”有学者指出,对于可能在全国范围内产生重大影响的企业集中,须报国务院反垄断主管部门审批,但审批的范围不仅仅限于可以豁免的情形。
五、禁止行政性垄断
对于是否需要禁止行政垄断,专家学者们的意见基本上是一致的。但是,对于反垄断法是否应该对行政垄断作出规定,专家学者中出现了两种截然不同的意见。有学者认为,反垄断法中应该有禁止行政垄断的规定,不仅经济转轨国家在反垄断法中规制行政垄断,其他国家也是如此,只是中国的行政垄断比较突出。如果不规定行政垄断,整个反垄断法的效力就会大打折扣。其他学者也坚决主张把禁止行政垄断纳入反垄断法中,这不仅有经济作用,还有政治作用。该学者还力主由反垄断主管部门来处理行政垄断案件,具体操作的问题可以通过国家授权来解决,关键是要加强反垄断主管部门的独立性和权威性,以保证法律效力。有学者指出,从政治关怀的角度,行政垄断涉及政治体制改革和行政体制改革,这应该留待政府解决;从法律关爱的角度,反垄断法应该为行政垄断的受害人提供一个权利救济的途径,包括民事救济和行政救济。与上述观点不同,有学者对反垄断法禁止行政垄断的能力和可能性深表质疑。他认为,行政垄断主要来源于两个方面,一是“部门利益”的驱使,二是“业绩工程”的需要。行政垄断主要有两种方式,一是通过本地区或本部门颁布的行政法规、规章制度以及“红头文件”等实施行政垄断;二是通过口头的、传令式的“默契”实施行政垄断。解决行政垄断主要有三条思路:一是专门设立“法规审查委员会”,从根源上杜绝行政机关利用所谓的“法规权”实施行政垄断;二是“收住两条线”,即“地方”和“部门”的经济利益要与国家利益挂钩,切断行政垄断的“利益源”;三是增强法治观念,改变过去计划经济的传统做法,收缩和制约行政权,切实贯彻依法行政。他认为,在反垄断法中规制行政垄断的目标很难实现。鉴于反垄断法的基本目标是反对经济垄断,要将禁止行政垄断置于反垄断法中,首先应明确一个前提,即反对行政垄断是作为一种具体适用的法律,还是一种宣示性的法律。如果是宣示性的法律,就不必在反垄断法中予以规定,可以利用修宪的机会纳入宪法的调整范围;如果是具体适用的法律,就需要明确三个基本问题,(1)行政垄断的主体是谁,它的行政级别有多高?(2)反垄断主管部门的权威有多大,对国务院及其各部委实施行政垄断是否予以制裁?(3)行政垄断的受害人怎样获得国家赔偿?最后他强调,行政垄断是政治体制改革的对象,也是行政体制改革的对象,反垄断法应该规制的是经济垄断,而不是行政垄断。考察由计划经济向市场经济转轨的国家,它们在反垄断法中规定行政垄断都是宣示性的,并没有实质意义。也有参与立法的人士指出,行政垄断不宜由反垄断法规定,我国的行政垄断是旧体制遗留下来的,消除行政垄断的根本途径应该是转变政府职能,变“全能政府”为“有限政府”、“服务政府”,而这仅仅通过反垄断法的一些禁止性规定是难以做到的。现有的《反不正当竞争法》就规定了禁止行政垄断,但由于各种原因,实际上并未起到有效规制行政垄断的作用,现在的立法应从中吸取教训。
《反垄断法》(草拟稿)第三十一条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人买卖其指定的经营者的商品,强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动。”第三十二条规定:“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力,采取下列方式,限制外地商品进入本地市场销售,或者限制本地商品流向外地市场:(一)限定他人只能经营、购买使用本地商品;(二)在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡,阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出;(三)对外地商品设定歧视性收费项目或者收费标准,规定歧视性价格;(四)对外地商品采取与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(五)采取专门针对外地商品的专营、专卖、审批、许可等手段,限制外地商品进入本地市场;(六)通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动;(七)采取同本地经营者不平等的待遇等方式,限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构,或者对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇;(八)实行地区封锁的其他行为。”第三十三条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制经营者的市场准入,排除或者限制市场竞争。”第三十四条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,强制经营者从事本法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。”第三十五条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,制定含有排除或者限制竞争内容的规定,妨碍公平竞争。”这里,第三十一条是禁止行政强制买卖,它与《反不正当竞争法》第七条第一款相似;第三十二条是禁止地区垄断,它与《反不正当竞争法》第七条第二款相似;第三十三条规定了限制市场准入的行政性垄断;第三十四条规定了行政强制性垄断;第三十五条规定了以抽象行政行为表现的行政性垄断。有学者指出,第三十一条、第三十三条、第三十四条和第三十五条的主体都是“政府及其所属部门”,第三十二条的主体是“地方各级人民政府及其所属部门”,其中“及其所属”是沿用《反不正当竞争法》的模式,最好删除。他特别强调,行政垄断中的“政府”主要指地方各级政府,涉及国务院的情况较少。但是,“政府部门”不限于地方政府,还应包括国务院各部门。因此,他建议统一表述为“政府和政府部门”。对于第三十二条中“限制外地商品进入本地市场销售,或者限制本地商品流向外地市场”,有法律实务人士认为这主要是地区排斥,实践中还有“反向的”地区排斥,即排斥本地经营者,与投资有关的交易活动就是典型。地区排斥的本质不在于“本地”和“外地”,而在于限制交易。有学者指出,如果在总则中没有对“行政性垄断”作出界定,那么在第五章中首先应该规定“行政性垄断”的定义。也有学者提出,应该明确“行政垄断”的定义和构成要件。如果以“不得滥用行政权力”作为行政垄断的构成要件,就涉及到如何评价行政行为合法性的问题。实际上,行政垄断与我国现行的行政体制和司法体制密切相关,他建议立法者借鉴俄罗斯等国的规定,主要以行政行为的后果是否限制竞争为标准,来判断是否构成行政垄断。这既能扩大反垄断主管机关的管辖范围,也能提升反垄断法作为经济宪法的地位。还有学者指出,第三十一条、第三十二条和第三十三条都包含了“限定买卖”的内容,三者之间存在交叉,立法中应该有所区分。对于第三十五条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定,妨碍公平竞争”,有法律实务人士认为,这条规定应与行政法相协调,尤其应该与《行政诉讼法》相衔接。因为依据我国行政法的规定,抽象行政行为不具有可诉性,但草拟稿实际上是把抽象行政行为视为一种可诉的违法行为。
中国人民银行关于上调美元小额外币存款利率上限的通知
中国人民银行
中国人民银行关于上调美元小额外币存款利率上限的通知
银发〔2004〕267号
中国人民银行各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行、深圳市中心支行,各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行:
经国务院批准,自2004年11月18日起上调美元小额外币存款利率上限(具体水平见附件),请各行认真组织落实,遵照执行,确保此次外币利率调整工作顺利进行。
自2004年11月18日起,人民银行不再公布美元、欧元、日元、港币2年期小额外币存款利率,改由商业银行自行确定并公布。
请人民银行各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行、深圳市中心支行将本文转发至辖区内开办外汇业务的城市商业银行、农村商业银行、城乡信用社及外资银行。
特此通知。
中国人民银行
二○○四年十一月十七日
附件:小额外币存款利率调整表
年利率:%
项目:美元 欧元 日元 港币
活期0.0750 0.1000 0.0001 0.0625
七天通知0.2500 0.3750 0.0005 0.1875
一个月0.3750 0.7500 0.0100 0.3750
三个月0.6250 1.0000 0.0100 0.5000
六个月0.7500 1.1250 0.0100 0.6250
一年0.8750 1.2500 0.0100 0.8125
注:本表从2004年11月18日起执行,带*为此次调整的币种。
附件1:金融机构存款利率调整表
单位:年利率%
项目 利率 现行利率调整后利率
一、活期存款0.72 0.72
二、定期存款
(一)整存整取
三个月1.71 1.71
半年1.89 2.07
一年1.98 2.25
二年2.25 2.70
三年2.52 3.24
五年2.79 3.60
(二)零存整取、整存零取、存本取息
一年1.71 1.71
三年1.89 2.07
五年1.98 2.25
(三)定活两便按一年以内定期整存整取同档次利率打六折执行按一年以内定期整存整取同档次利率打六折执行
三、协定存款1.44 1.44
四、通知存款
一天1.08 1.08
七天1.62 1.62