物权行为若干问题探讨

王利明

我国物权法的立法工作迫在眉睫，而针对物权立法的理论研究急需深入并展开，在探讨物权立法的基本理论时，围绕我国物权立法是否应采纳德国的物权行为理论，在学术界存在激烈的争论。鉴于许多学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础，［①ａ］或物权法的基本原则，［②ａ］因此，对物权行为理论进行探讨，并回答我国物权法是否应借鉴这一理论的问题，十分必要。本文拟就此谈一些粗浅的看法。
一、传统的物权行为概念

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其１８４０年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。［③ａ］但实际上，物权行为制度早在罗马法中便已存在。例如罗马法上的交付（traditio）要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。“在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让”。［④ａ］另外，罗马法上的要式买卖（mancipatio）也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为？萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约”。［①ｂ］萨维尼的这一论述包含了三项重要原理；第一，物权行为的独立性原理。因为，他认为交付是一个独立的契约，它是独立于债权契约的“一个真正的契约”，与买卖契约完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。［②ｂ］第二，交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。［③ｂ］第三，交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权发生变动。

萨维尼的上述思想虽包含了物权行为的重要原理，但并未明确提出物权行为的概念，后世对物权行为的界定，历来众说纷纭，从我国学者的论述来看，大体上有以下几种观点：

第一，从物权行为的目的出发界定物权行为。如史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”［④ｂ］郑玉波先生认为：“……物权变动之原因虽多，但最重要者厥为法律行为。此种法律行为，系以直接发生物权之变动为目的，故亦称物权行为”。［⑤ｂ］第二，从物权行为的构成角度界定物权行为。如姚瑞光先生认为：“物权行为，由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成之要式行为。［⑥ｂ］谢在全先生认为：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为”。［⑦ｂ］王泽鉴先生也认为：“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问”。［⑧ｂ］

第三，从独立性和无因性角度界定物权行为。如钱明星先生认为，物权行为是指物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）。［⑨ｂ］

比较上述三种观点，我认为都不无道理。但是第二种观点较为全面地体现了传统的物权行为理论，尤其是萨维尼的物权行为理论。根据这一观点，传统的物权行为是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为。其特征是：

１．物权行为以物权变动为目的。也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的，此与债权行为不同。债权行为是以发生给付义务为目的法律行为，所以它又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为，它又称为处分行为。［⑩ｂ］由于物权行为将发生物权变动，因此行为人应对标的物享有处分权，“而于负担行为，则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。［①①ｂ］

２．物权行为以交付或登记为其生效要件。物权行为是以物权变动为目的，但单纯的物权变动的合意不足以发生物权的变动，还必须依赖于交付或登记行为。王泽鉴先生曾以买卖为例，指出了物权行为与债权行为的区别：
让与合意＋交付＝动产所有权之移转
买卖 ｛
│ 让与合意＋登记＝不动产所有权之移转
│ ↓ ↓
│ 意思表示 事实行为
│ （公示行为）
↓ ↓ ↓
债权行为 物权行为（广义物权行为）

根据上图，王泽鉴先生认为，依广义物权行为概念，物权行为必须包括登记或交付。［①ｃ］而我国台湾学者也大都接受了这一观点。正如谢在全所指出的，“不动产之物权行为，乃物权变动之意思表示，与登记、书面相结合之要式行为；动产之物权行为，乃动产物权变动之意思表示，与交付相结合之法律行为”。［②ｃ］

３．物权行为必须具有物权变动的合意。既然物权行为以物权变动为目的，而物权变动必须经当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。而狭义的物权行为理论，认为物权行为仅指物权契约，“物权行为就其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。［③ｃ］物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。

以上几点归纳自萨维尼及其他采纳物权行为理论的学者所提出的观点，这些观点最初是由萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬现实生活中，例如罗马法的要式买卖，随着简单商品经济的迅速、简便的内在需要，已在罗马帝政后期逐渐被废除，［④ｃ］而在更进一步要求交易迅速简便的现代市场经济时代，更不可能采纳上述制度。所以，从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论，并适用于现实动产或不动产的交易，其研究方法本身是值得怀疑的。
二、对物权行为的独立性理论的评述

所谓物权行为的独立性，是指物权行为与债权行为相互分离，而且是独立于债权行为之外的。［①ｄ］债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务，而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为，物权行为的独立性是物权行为的基本特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。［②ｄ］

承认物权行为独立性理论的学者，在阐述物权行为与债权行为的关系时，认为物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系；一是物权行为与债权行为同时并存。例如，在特定物的买卖、赠与、互易等关系中，当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能移转所有权。二是债权行为先于物权行为。例如，在不特定物的买卖中，债权行为仅能发生移转某不特定物所有权的义务，必须嗣后为物权行为才能使某不特定物的所有权移转。三是仅有债权行为而无物权行为，如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为，如抵押的设立、即时买卖、即时赠与。［③ｄ］
总之，主张独立性理论的学者认为，移转物权的合意与交付或登记行为的结合本身是独立于债权行为的，因此物权行为是独立的。

我认为物权行为独立性的观点不能成立。其根据在于：第一，所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当合人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题，那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此，所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同。正如有的学者所指出的：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行”。［④ｄ］“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示”。［⑤ｄ］尤其是在许多情况下，买卖双方当事人在订立买卖合同后，便不再直接接触，从而也没有再作出意思表示的机会，根本不可能达成所谓的物权合意。

物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示，也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。张龙文先生指出，“盖债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得依债权契约而直接取得物权。故应认为债权契约以外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”。［①ｅ］我认为这一观点值得商榷。因为一方面，物权的变动并不需要物权移转的合意，即使就即时买卖、即时赠与来说，并非无债权合同而仅有物权合同。相反，在即时买卖、即时赠与关系中，当事人在达成买卖和赠与合意以后，并立即履行了债权合同，因而仅存在债权合同，而不存在所谓的物权合同，只不过这种债权合同是以口头方式表现出来而已。另一方面，债权合同也要发生物权变动的后果。例如，在买卖合同中，当事人约定移转价金和标的物所有权，实际上就是在债权合同中确定了物权变动。只不过是实际的物权移转必须待履行期到来以后，因当事人的实际履行才能发生，但这丝毫不能否认债权合同以移转财产权为内容的特点。

第二，就交付行为来说，它并不是独立于债权合意而存在的，交付的性质是实际占有的移转，从物权法的理论来看，单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转，例如出租人将房屋交给承租人，虽然实际占有发生移转，但所有权不发生移转。然而，为什么在动产买卖合同中，动产一旦交付就会导致所有权的移转呢？其原因在于，在交付以前，当事人在买卖合同中就已形成移转动产所有权的合意，因为该合意的存在，从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。如无所有权移转的合意，而只有使用权移转的合意（如租赁），则根本不可能因交付移转所有权。由此可见，交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中，交付标的物是当事人应负的基本义务，而一个交付行为是否真正完成，取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付，或交付标的物有瑕庇，或交付标的物的数量不足，显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。所以，如果将交付行为与买卖合同割裂开来，那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。

第三，就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。一切极力主张物权行为独立性的学者，也认为登记系公法上之行为，显然不能作为法律行为之构成部分。［②ｅ］还有些学者进一步指出，“在不动产登记之情形，不仅时间上有差距，而且是地政机关依公法所为之行为，却指为私法上物权行为的一部分，实在是不论不类”。［③ｅ］
吉林省四平市人民政府办公室


四平市人民政府办公室关于印发进驻市政务大厅各单位行政审批办公室及工作人员管理办法（暂行）的通知

四政办发〔2011〕25号


各县（市）、区人民政府，辽河农垦管理区、各开发区管委会，市政府各委办局、各直属机构：

　　《进驻市政务大厅各单位行政审批办公室及工作人员管理办法（暂行）》已经市政府同意，现印发给你们，请认真按照执行。





二〇一一年四月二十八日



进驻市政务大厅各单位行政审批

办公室及工作人员管理办法（暂行）



第一章 总 则

第一条 为进一步加强进驻四平市人民政府政务大厅（以下简称市政务大厅）各单位行政审批办公室（以下简称审批办）及工作人员的规范化管理，提高行政审批服务质量和效率，确保政务服务工作顺利开展，根据《中华人民共和国行政许可法》和《四平市人民政府政务大厅管理办法（试行）》（四政发〔2009〕30号），结合实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于进驻市政务大厅办公的各市政府部门和垂直双管单位审批办及工作人员。

第三条 本办法所称审批办是根据市政府要求设立并进驻市政务大厅，依法履行本单位行政许可审批及公共服务职能，为投资者、企业、社会团体、个人提供政务服务的办事机构。

第二章 审批办管理

第四条 市政务大厅对审批办具有政治教育、考核考评、信息安全等统一管理权，对进入市政务大厅办理的许可审批事项具有登记、清理、审核、协调、指导、监督及服务的职权，并会同有关部门研究总结行政许可审批的新情况、新经验，不断提高审批办服务水平和效能。

第五条 审批办实行市政务大厅与其所在单位双重管理体制，日常工作以市政务大厅管理为主，所在单位管理为辅，业务工作由其所在单位管理，接受市政务大厅的指导、协调和督办。工作人员的行政隶属关系在原单位不变，工资福利由原单位发放。

第六条 审批办应遵守市政务大厅各项管理规定，配合进入绿色通道的市重点项目完成有关并联审批、全程代办事项，组织开展本单位行政许可审批事项纳入市政务大厅集中受理、办理等相关工作，加强与业务监管部门的协调配合，建立审管分离、权责并重、公开透明、廉洁高效的行政审批运行新机制。

第七条 审批办应实行市政务大厅制定的首问负责、一次性告知、岗位责任、审批权限、办事程序、限时办结、责任追究等工作制度；负责市政务大厅与本单位的工作衔接，及时处理市政务大厅的督办件；协助市政务大厅妥善处理好有关咨询、涉及政务大厅管理和运行秩序方面的投诉等工作。

第八条 各单位应实施行政许可审批权相对集中改革，做到内部审批项目和审批人员向审批办集中、行政审批权相对向审批办负责人集中、审批办向市政务大厅集中。

第九条 按照“集中受理、授权充分”的原则，实行首席代表制。各部门主要领导授予审批办负责人行政许可审批受理职权，使其具有行使本部门行政许可审批受理决定、协调催办、流程控制等权限并对本部门负责。对于确实需要进行专家论证、例会研究或多个部门会商，不能在政务大厅内办理的审批项目，必须经市政务公开协调办公室主任和驻厅监察室主任批准，并在规定时限内反馈办理结果。

第十条 审批办管理的行政许可审批，统一使用“行政审批专用章”。行政审批专用章由审批办负责使用和管理。

第三章 人员管理

第十一条 市政务大厅对审批办工作人员具有教育培训、考核评议、监督检查、人事建议权。

第十二条 审批办工作人员应具备国家公务员身份，或经法律法规授权具有行政许可审批主体资格组织的正式在编人员，具有较高的政治思想、业务素质和熟练的电脑操作技能。各单位要积极选派后备干部或优秀年轻科级干部担任审批办负责人, 把审批办作为培养干部、锻炼干部的重要平台。

第十三条 各单位应按市机构编制委员会批准的“三定方案”要求，配齐审批办负责人及工作人员，本部门工作人员不得占用审批办负责人的职位而不履行审批办负责人职责。审批办负责人不能到位的，应指定审批办副职负责人担任首席代表，授权其履行行政许可审批受理职权，行使本部门行政许可审批受理决定、协调催办、流程控制等权限。

第十四条 审批办负责人任职原则上应不少于2年，审批办其他工作人员要相对保持稳定，在任期内确需调整轮换的，应在保证行政许可审批工作稳定性和连续性的基础上进行，并报市政务大厅备案。

第十五条 市政务大厅建立审批办工作人员临时档案，对工作人员实行考勤和季、年度考核制度，将考核结果存入审批办工作人员临时档案。因审批办工作人员任期届满或其他原因调整轮换的，临时档案移交所在单位人事部门存档，作为其晋职晋级的重要依据。

第十六条 年终考核优秀的审批办工作人员由市政务大厅提出通报表扬，并建议本部门给予奖励。

第十七条 审批办工作人员在任职期间，工作表现特别优秀符合提拔条件的，由市政务大厅向其所在单位提出任用建议。有关单位对审批办工作人员进行晋职晋级考察时，要把市政务大厅考核情况作为其晋职晋级的重要依据。

第十八条 审批办工作人员不符合资格条件或进驻后不能胜任工作、有违纪违法行为的，市政务大厅有权函告并要求其所在单位及时调换。

第四章 奖惩与效能监督

第十九条 市政务大厅对审批办及工作人员实行优秀窗口单位和优质服务示范岗评比。优秀窗口单位每季度评比一次，每次5个窗口单位，发优秀窗口单位锦旗。优质服务示范岗每季度评比一次，每次12个岗位，发优质服务示范岗标牌，并给予相应奖励。

第二十条 市监察局负责通过电子监察、受理投诉、视频监控、办件监察等形式，对行政许可、行政审批过程中的依法行政、工作效率、服务态度、廉洁自律等执行情况实施监督监察，发现问题及时预警纠错和处理。

第二十一条 审批办工作人员有行政许可审批过错和违反政纪行为的，由市政务大厅向其所在单位建议处分或由市监察部门按照管理权限和规定作出处分决定。

第二十二条 对违反党纪的党员，由市政务大厅向纪检监察部门或其所在单位建议作出处分决定；涉嫌犯罪的，移交司法机关依法处理。