最高人民法院经济审判庭


最高人民法院经济审判庭关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函
1991年8月21日，最高法院经济审判庭

广西壮族自治区高级人民法院：
你院法经请字（1991）第2号《关于梧州市对外经济贸易公司诉钟山县望高镇政府、刘水清等购销锡砂合同货款纠纷上诉一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
钟山县望高乡矿产品购销经理部由刘水清个人承包后，与钟山县钟潮塑料厂签定了“联营协议”，约定双方各投资1．6万元，钟潮塑料厂只分享固定利润，不承担任何经济责任，经营活动，应上交的税利，全部由经理部负责。协议虽然规定，有关经营情况经理部应定期向对方通报，但这不应视为钟潮塑料厂参与共同经营。况且，经理部并不具备法人资格，因而也不具有参与联营活动的权利能力和行为能力。所以经理部与钟潮塑料厂所签订的协议，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应按无效借款合同处理。

附：广西壮族自治区高级人民法院关于梧州市对外经济贸易公司诉钟山县望高镇政府、刘水清等购销锡砂合同货款纠纷上诉一案的请示报告 法经请字（1991）第2号
最高人民法院：
我院在受理梧州市对外经济贸易公司诉钟山县望高矿产品购销经理部购销锡砂合同货款纠纷上诉一案中，因对刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系有不同意见，特向你院请示，现将案件情况及讨论意见报告如下：
一、案件的基本情况
1989年2月10日，钟山县望高镇政府企业办公室将其开办的望高矿产品购销经理部（不具备法人资格，1990年3月已停业，下称经理部）发包给刘水清个人承包。同年4月5日，刘水清以经理部的名义与钟山县钟潮塑料工艺制品厂（下称钟潮塑料厂）签订联营协议书，约定：双方各投资16000元，刘水清以经理部名义承包经营；应上交的税利，全部由经理部负责，钟潮塑料厂不承担任何经济责任；有关经营情况，经理部应定期向对方通报；经理部包死利润基数为8万元，分配比例各占50％，超基数部分，经理部占60％，钟潮塑料厂占40％；联营期限为1年，期满后经理部将投资款一次退还给钟潮塑料厂。协议签订后，钟潮塑料厂的开办单位钟山县工商银行汇给经理部16000元，作为钟潮塑料厂的投资款。1989年5月至7月间，经理部（供方）与梧州市对外经济贸易公司（需方，下称外经公司）签订了购销锡砂合同。合同签订后，外经公司共付货款2017000元；经理部供货54．3419吨，折款1736886．55元，连同垫付运费400元，经理部多收需方货款279713．45元。事后，外经公司多次向经理部追款未果，便诉至法院。原审法院审理认为刘水清以经理部名义与钟潮塑料签订了联营协议，确立了联营关系所欠货款，应由刘水清和钟潮塑料厂的联营单位共同偿还。
二、我院审委会在讨论本案时对刘水清与钟潮塑料厂之间是否构成联营关系，有两种意见：
第一种认为应属联营关系：刘水清以经理部名义与钟潮塑料厂签订的联营协议约定，经理部定期向对方通报经营情况，是双方共同经营的一种表现。钟潮塑料厂收取利润基数8万元的50％，超利润基数部分还占40％，也属共负盈亏。应认定双方确立了联营关系，由双方依照联营协议约定的分成比例，也应对外承担责任（也是原审的意见）。
第二种认为是无效的借款合同：联营协议约定，经营管理由经理部独家负责，经理部定期向对方通报经营情况，是供对方掌握经营情况，便于其实现自己的利益，钟潮塑料厂并不因此就享有经理部的经营决策权。钟潮塑料厂收取利润基数8万元的50％，是固定利润，超过利润基数部分按比例分成也是固定比例，应视为保底条款。不符合共同经营，共担风险，共负盈亏的联营特征，应认定为非法借贷，按无效借款合同处理。
经本院审委员会讨论倾向于第二种意见，即刘水清和钟潮塑料厂不构成联营关系，其双方关系应按最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中第四条第（二）项的规定处理。经理部对外经营时多收外经公司的货款，应由承包人刘水清偿还，发包人钟山县望高镇政府负连带清偿责任。当否请批示。
1991年6月29日


随着科学技术水平提高以及案件复杂程度的提升，越来越多的案件需要通过专业人员，运用其专门知识，对案件证据材料进行分析鉴别，对专门性问题作出意见，以作为法官判断相关证据真伪的参考依据。在新民事诉讼法中，将“鉴定结论”修订为“鉴定意见”，并对这种类型证据的查证进行了相当详细的规范。


鉴定意见的证据意义


鉴定是为解决案件中所存在的专业问题，将相关证据材料提交给具有专门知识的鉴定人，由其分析鉴别，给出专业观点以资法官判断案情，此处由鉴定人出具的观点即为鉴定意见。


从性质上来说，鉴定意见与其它证据类型很重要的区别在于：鉴定意见本身是构建在其它证据材料基础上，得出的鉴定人的主观判断。在其它证据类型中，都力求证据材料契合客观案情，尽量与表述人的主观相分离；但在鉴定中，最有价值的反而是鉴定人通过主观知识鉴别证据材料的过程。所以说，鉴定本身即是一个对其它证据类型的查证。


但鉴定这种查证过程不是由法庭进行，所以这个查证结果本身还不能作为认定案件事实的结论，而需要通过法定程序，在法庭上再次得到查证，才能被法官采信，作为认定案件事实的依据。所以新民事诉讼法将证据类型中的“鉴定结论”修订为“鉴定意见”，从表述上使之更符合其作为证据的内在属性，也是为表明：对鉴定意见必须查证，才能作为认定案件事实的依据。这样，可避免一部分法官不对鉴定意见进行查证，而直接援引定案的情况。


鉴定意见的查证


新民事诉讼法强化了对鉴定意见的查证环节，主要体现在鉴定人地位的独立与强化对鉴定意见的质证环节。


１.鉴定人地位独立 原民事诉讼法中，鉴定人无独立地位，依附于鉴定机构存在。而根据修订后的民事诉讼法，出具鉴定意见的主体为鉴定人，这就确认了鉴定人的独立地位，将之与鉴定机构相分离。民事诉讼法的这一调整，进一步密切了鉴定意见与鉴定人的关联度。而且，在该法第七十八条中，强调了鉴定人应当对其鉴定意见直接承担责任，负有出庭作证的义务。


当然，民事诉讼法对鉴定人的新规定表明：对于鉴定人的定位仍然没有采纳英美法的专家证人说，而是保持鉴定的独立性——其独立于当事人双方，也独立于法官。鉴定人不是任何一方当事人的证人，鉴定意见不应带有倾向性。


２.强化质证环节 新民事诉讼法对鉴定意见的规定中，最大的亮点在于详细规定了鉴定意见的查证，强化了对鉴定意见的质证环节。这主要体现在两个方面：其一，独立鉴定人的强制作证义务。随着民事诉讼法赋予鉴定人更为独立的地位，鉴定人与鉴定意见之间的关联性更为强化，鉴定人成为唯一对鉴定意见负责的主体，从而顺理成章地负有出庭作证、参加法庭质证环节的义务。一份证据是否能被法官采信，应当经由法定程序查证。作为证据类型之一的鉴定意见，也应当经由质证环节进行查证。鉴定人出庭作证、接受质证，显然是查证鉴定意见是否符合证据三性的重要途径。其二，引入专家证人对鉴定意见进行质证。虽然在对鉴定的定性上，新民事诉讼法未采纳英美的专家证人说，但在对于鉴定意见的质证上，该法将最高院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条关于专家证人的规定入法，从法律层面引入了专家证人的概念，从而使得其独立于鉴定人存在，而成为查证鉴定意见的重要手段。新民事诉讼法第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”，此处“有专门知识的人”系为专家证人，其提出的意见为专家意见。可见，目前国内法与英美法不同，专家证人与鉴定人相互独立，不存在包容关系。专家证人作为证人，其意见是可以带有倾向性，而鉴定意见应当是中立的。专家意见是对鉴定意见的质证，通过这种对抗，法官对鉴定意见进行甄别采信。但需要注意的是，目前并没有对于专家证人的法律定义，什么样的人可以纳入“有专门知识的人”，法官又应以什么样的标准对其证言进行采信——目前对于这些问题的判断属于法官自由裁量的范围。同时，从法律规定上看，专家证人与鉴定人分属于诉讼参与人的两种类别，相互独立。但是在具体个案中，具有鉴定人资质的人，属于“有专门知识的人”，应当可以在其未参与鉴定的案件中作为专家证人，出具专家意见。当然，应该注意同一案件中专家证人与鉴定人具有利害关系而引发的回避问题。


（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）