童列春 中南财经政法大学 副教授 , 孙娟 中南财经政法大学




关键词: 行为能力/经营能力/商主体
内容提要: 行为能力制度依据自然人的本性设计，用于商主体时意义有限。商主体能力建立在完全行为能力基础之上，商主体之间不存在行为能力差异。每个商主体特有的组织条件和方式造就了相应的经营能力，通过机关形成与表达意思，经营范围是经营能力的外在表现，商事登记是对经营能力的确认。商法依据经营能力判断主体活动的法律效果，商法中的经营能力发挥着民法中行为能力类似功能，在商法中实际发挥制度功能的是经营能力。


在我国商法理论中，直接套用民事行为能力理论，将民事主体的行为能力制度直接应用于商主体（注：商主体是商法确认的能够以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担商事权利义务的人。有学者将广义的商主体等同于商事法律关系主体，不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，还包括广大的生产者和消费者；本文在狭义上使用商主体概念，范围与传统商法中商人概念一致。）。一般认为，无论是民事主体还是商事主体，都有权利能力和行为能力；商主体的权利能力和行为能力同时产生、同时消灭。其实，商事法律关系通过经营行为而产生，商主体是经营者，商主体的人格基础是组织体，通过内部机关形成和表达意思，这些机关都具有完全的行为能力。商主体之间不存在行为能力差异，只存在经营能力差异，行为能力制度在商法中没有意义，实际发挥制度功能的是经营能力。

　　一、行为能力制度设计的固有逻辑

行为能力是民法的基本制度，反映不同自然人之间的差异，据以区别不同自然人行为的法律效果以维护交易秩序和生活秩序；行为能力制度设计包含了固有的逻辑结构，具备特有的制度功能。

（一）行为能力的制度演变

罗马法中关于行为能力的规定主要集中在人法部分，在物法部分也有关于行为能力的特殊规定。在罗马法中，并非每个人都具有独立人格，有资格进行行为能力考量。在当时，行为能力制度作用的发挥受制于身份人格制度。罗马法中的人格是身份人格，只有同时拥有自由权、市民权、公民权者才具有完全人格，如果三种权利中有缺陷则导致人格减。家庭是社会的基本单位，个人并没有完全从家庭中析出，合格的法律主体只有家父，家父是一个家庭的代表，依据这种代表人身份地位即可以推定家父具有完全行为能力；而其他家庭成员在对外关系中没有主体地位，根本不用考虑其行为能力的有无。对家庭中体力或者智力不足的人进行监护或者保佐，对于非血缘的个体进行收养。蕴含特殊行为能力的遗嘱和继承的部分则在物法中进行阐明，在契约的简单规定中对于主体的要求几乎没有明确提及。[1]罗马法的一些具体法律制度也反映了行为能力问题，比如罗马法中关于限制行为能力人制度的规定，还有患精神病的人不能为任何行为的规定。在其学者论述中，出现了相当于意思表示的萌芽，如《学说汇纂》中就出现了“意愿表示”；罗马法晚期，“合意”和“善意”概念出现。另外，也出现了“心素”意识。罗马法学家保罗在论及“丧失占有”时说：“即使在占有丧失情况下也应该重视占有人的意思。如果你就在你的土地上，但却不想占有这块土地，那么你立即丧失对该土地的占有。也就是说，人们可以仅仅因为心素就丧失占有，虽然人们不能以这种方式获得占有。”[2]从罗马法的规定来看，行为能力主要是与身体和精神状况、年龄、社会职业以及宗教、性别等因素相关，但是，行为能力的基础并没有纯化为决定人的意思能力的精神状况、年龄因素。所以，人和人之间的差异、所为行为的法律效果区别，主要是依据身份差异而不是行为能力；行为能力普遍发挥功能的前提条件——个人普遍的独立人格在罗马法中并不具备。

《法国民法典》实际上确认了民事行为能力制度。法国大革命推翻了封建等级特权制度，建立了一个自由平等的社会；宣布法律面前人人平等，个人成为法律规范的基本单位，每个人均获得私法上的独立人格，意思自治获得广泛的空间，为行为能力制度的应用准备了前提；剔除了身份因素，行为能力制度的基础被纯化为意思能力。在私法秩序和安全要求中，行为能力制度应运而生，在行为能力的基础上重构财产、契约、家庭法运行制度。“该法典是法国大革命精神的一个产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值。”[3]在法典结构上，法国民法典采用了“人”、“财产权及所有权的限制”、“取得财产权的各种方法”体例，在这三编中没有出现“民事行为能力”这样的标题，但在具体制度规则上完成了民事行为能力的规定。在第一编“人”中，婚姻、收养、未成年、监护及解除亲权以及成年与受法律保护的成年人这些章节中都有关于行为能力的规定。在第二编“财产权及所有权的限制”和第三编“取得财产权的各种方法”中，契约的订立、赠与、遗嘱以及设定抵押权这些制度中，实质上也有关于行为能力的规定。

在１９００年制定的《德国民法典》中，民事行为能力成为正式制度。当时的立法者希望通过法典编纂达到法制统一，他们要求当时的法典编纂委员会：“对德国现行的私法要从合适与否、内容真实与否以及合乎伦理与否等方面加以探讨，特别对于诸大法典与罗马法、德国的基础相异之处要研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案。”[4]德国民法典中出现了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行为能力概念出现在民法典中，第一次从形式上规定了行为能力。民事行为能力制度位于《德国民法典》第一编总则的“法律行为”章中的第一节。在德国法上，“行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为的能力。法律只承认具备一定最低程度判断力的人具有行为能力。”[5]（P１３３）在德国民法中，影响行为能力的因素主要是年龄和精神状况，民事行为能力的制度功能是确定行为人行为的法律效力。

总之，关于民事行为能力的实质性规定早在罗马法中就存在，但行为能力作为抽象性的法律概念直到德国法才产生。在罗马时期，人的地位是不平等的，行为能力的相关规定淹没在身份制度之中，当时只有善良家父才具有完全人格，被推定为具有完全行为能力；而家属、奴隶则不具有完全人格，需要通过行为能力解决的问题大部分通过家庭伦理规则消化。１８０４年《法国民法典》确认了普遍的独立人格和平等地位，意思自治功能扩展，以身份来确定民事行为法律效果的做法被废弃，民事行为能力制度建立在意思能力基础之上。１９００年德国民法典对于民事行为能力制度作出立法规定，使之成为正式制度。总体来说，民事行为能力制度的发展是与独立人格、意思自治相适应的。

（二）民事行为能力的制度结构

现代各国民法拥有相似的前提条件——人格独立与意思自治，对于自然人适用民事行为能力制度，自然人之间存在行为能力差别；多数国家立法中认为法人不适用行为能力制度。

对于自然人适用行为能力制度，民法以年龄、智力（精神状况）为标准将自然人民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力；另外，以监护和保佐、宣告禁治产制度为补充，形成行为能力制度体系。以《德国民法》为例，该法规定，未满７周岁的是无行为能力人，年满７周岁未满２１周岁的是限制行为能力人，年满２１周岁的是成年人，根据德国民法的规定，如果他们不是精神病人或者禁治产人，则具有完全行为能力。对于一些特别事项，法律也有具体规定。比如结婚年龄，原则上必须达到有完全行为能力的年龄，如果其已经年满１６周岁，且其未来配偶为成年人，监护法院可以允许其结婚。关于订立遗嘱的能力，规定为年满１６周岁。德国法上关于禁治产的规定也与行为能力相关。宣告禁治产的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者不能处理自己的事务；２．因挥霍浪费而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者挥霍浪费致自己或者家属有陷于贫困之虞；３．因酗酒或吸毒而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者因此不能处理自己的事务，或者致使自己或者其家属有陷于贫困之虞，或者危及他人安全。”[5]（P１３８）其中，只有精神病人被宣告禁治产人时才为无行为能力，而当行为人是因精神耗弱或者挥霍浪费或者酗酒、吸毒而被宣告禁治产的，则为限制行为能力人。

关于法人的行为能力，各国法规定不同。大陆法系国家如德国、法国、意大利和奥地利等国的理论通说认为法人不具有行为能力，英美国家学者也持同样立场。德国民法只对法人权利能力作出了具体规定，对其行为能力没有具体规定。《德国民法典》第２６条规定：“１．社团须设董事会，董事会得以数人组成之。２．董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定代理人的地位。”从这一规定可以看出，德国民法上并不承认法人具有民事行为能力，而它的董事会则是它的法定代理人。但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第５４条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”[6]我国《民法通则》第三章中规定了法人的民事行为能力，第３６条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。关于法人的民事行为能力，并没有象自然人的民事行为能力那样作具体划分，更没有规定作为确定其行为能力的具体标准。

（三）行为能力确定的依据

行为能力确定的自然依据是意思能力。各国民法中规定的行为能力一般都与年龄、智力、精神状况等个人因素相关，即行为能力确定的依据是行为人的意思能力，意思能力的有无以及大小是确定行为能力状况的关键因素。意思能力是指行为人理解自己行为社会后果和控制自己行为的能力，它揭示的是主体的自然属性。自然人可能会因为其身体机能，即自然人主体属性内部的因素，存在意思能力不全的可能性，这是对自然人设置行为能力的主要依据。

行为能力确定的社会依据是制度功能，行为能力制度在民事主体法中的预定功能是：

其一，构造自然人主体制度。行为能力制度是自然人主体制度的要素并与人格独立、意思自治与监护制度相衔接。所有自然人均具有独立人格，享有权利能力，可以参与民事法律关系，享有权利、承担义务；民事法律关系主要通过法律行为形成，法律行为是意思自治的实现形式。在市民社会生活中，要求解决各种行为能力水平的自然人参与法律关系的效力问题。各国对于行为人欠缺相应行为能力的行为一般规定不具有法律效力，除非该行为人在此行为中是纯获利益的；通过监护制度解决行为能力欠缺者参与法律关系问题，保护那些不具有完全行为能力的行为人。

其二，保障实质平等。平等包括形式平等和实质平等，行为能力制度有利于实现实质平等。法律规定所有民事主体的权利能力一律平等，这样，权利能力的设定就从法律上超越了所有的不平等性，实现了形式平等；但简单一致的平等并不能解决所有的问题，行为能力的引入有利于追求实质平等，通过区别对待使民法上的平等达到了形式平等和实质平等的统一。

其三，维护交易安全与交易秩序。民法制度规范设置背后的价值导向是使市场中大量的交易行为处于相应的行为能力支配之下，以此获得交易安全与秩序。对于无民事行为能力人与他人的双方法律行为，如未成年人订立合同，各国通行的做法是一方面赋予法定代理人以撤销权或者追认权，而另一方面也赋予相对人以催告权，这也反映了各国对相对人的保护，这种对相对人的保护是从社会利益出发的。

其四，判定具体民事行为的法律效果。行为能力从技术上设置了标准，据以确定相关当事人民事行为的法律效果。无民事行为能力人的行为一般不发生预期法律效果，其意思表示在民法上是无效的。限制民事行为能力人只能进行与自身行为能力相应的民事行为，不得独立为重大复杂的民事行为。他们行为的法律效果可以分不同情况。通常情况下，限制行为能力人都有法定代理人，他们可以以限制行为能力人的名义代为有效的法律行为，限制行为能力人自己所为的纯获利益的行为也是有效的。限制行为能力人的行为一般是效力待定的行为，法律赋予相对人催告权和撤销权，只要得到法定代理人追认该行为即有效，否则该行为无效。完全民事行为能力人的行为依据自主意志产生法律效果。　　

二、行为能力运用在商主体制度中的矛盾

行为能力在商主体制度中缺乏存在的根基，在商主体制度适用中产生诸多矛盾。
　　关键词: 民法调整对象；私法；历史合理性
　　内容提要: “平等说”和“商品关系说”是我国民法调整对象的主流学说，二者都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。我国的“商品关系说”遵循了前苏联法的逻辑，即从价值规律出发来阐述民法存在的必要性和当事人的平等。“平等说”与“商品关系说”具有内在一致性。在否定民法是私法的历史条件下采纳这两种学说，是民法学界为在实质上为民法赢得地位，又能不至于引起思想大动荡的一种智慧之举。“商品关系说”固然具有一定的局限性和片面性，但是，从历史合理性和人的需求角度来评价该学说，学术批评才可能具有“客观性”和“历史性”。


借由《民法通则》对民法调整对象的规定，厘清了民法与经济法的范围，由此，学者总结出了研究和探讨民法调整对象问题在我国民法学中的重大意义。“研究民法调整的对象关系到法律部门的科学划分和民法在整个法律体系中的地位，关系到民事立法工作的科学性和司法工作的正确性，关系到民法教学和研究工作的进展水平，并且也涉及到民法的具体性质、内容、任务和作用等方面”[1]。在对民法调整对象诸种学说大浪淘沙的过程中，“商品关系说”和“平等说”对《民法通则》制定发挥了至关重要的作用。
一、我国民法调整对象的主流学说—以“商品关系说”和“平等说”为核心
（一）“商品关系说”
“商品关系说”的倡导者和代表人物是中国人民大学已故的佟柔教授。“商品关系说”是我国经济体制改革伊始，于1980年代初形成的一种民法调整对象理论。佟柔先生以民法调整对象这一关键问题为主线，阐述了民法在公有制社会的作用，为民法争得立足之地扫除了障碍。“商品关系说”认为，“我国民法的调整对象是我国社会主义商品关系，或者说，我国民法调整的社会关系的核心部分或主导方面是我国社会主义商品关系”。[2]“商品关系说”提出的主要理论依据和主张是：（1）民法的产生和发展，是与一定社会的商品关系紧密联系的，罗马法、法国民法和苏维埃民法在历史上分别是调整简单商品生产关系、资本主义商品生产关系和社会主义商品生产关系的法律。民法的本质特征、主导作用是为一定社会的商品关系服务的，凡存在商品关系的社会，都需要制定调整该社会商品关系的民法。（2）民法在历史发展中，由于社会关系日益复杂，在立法体制上发生了由诸法合一逐渐向诸法分离的过程。《法国民法典》消除了罗马法中存在的民事与刑事不分、实体法与程序法不分的现象；《1922年苏俄民法典》按照列宁的教导，抛弃了把法律划分为公法和私法的资产阶级观点，根据分别调整不同类型社会关系的原则，进一步把社会劳动关系、土地关系、婚姻家庭关系排除出民法的调整范围，为它们分别建立了新的法律部门。民法经过历史熔炉的多次净化，使其原来湮没在庞杂规范之中的体现商品经济关系要求的三大权利—独立人格权、财产自主权、合同自由权越来越清楚地显示出来。“商品关系说”认为民法的逐步净化是人类法制史的进步，因此主张进一步把继承关系排除出民法的调整范围，围绕商品关系的法律调整，为民法建立了由民事主体制度、所有权制度（注：在此需要注意，此处仅指出了所有权，而不是物权。该建议指出：“所有权是所有制在法律上的表现。它在我国社会主义法律体系中占有重要的地位。所有权在私有制国家表现为私有权，是它们的民法—私法的基本内容。在我国，保护所有权、巩固和发展社会主义所有制，是我国法律体系（首先是宪法，此外也是一切部门法）的任务。我国民法则侧重于商品关系的角度。因为所有权（包括财产管理权）既是商品生产和交换的前提，也是商品生产和交换的目的和结果。民法在所有权制度中规定了国家、集体和个人的财产的取得的合法方式，对其财产的占有、使用和处分的权能，以及当财产所有权受到侵犯时，通过返还占有、排除妨碍、恢复原状、赔偿损害等民法手段予以保护。这些保护方法之所以是民法的，在于它们都不超出等价有偿的商品关系的原则”。只提所有权的原因在于否认所有权人对财产的收益权能）、债和合同制度三大制度构成的新体系。1984年，中国社会科学院王家福先生在向中央提交的《从速制定并颁行民法典》的建议稿中（注：王家福先生时任中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室主任），表达了民法与商品经济的关系，“民法（包括商法）是商品经济的上层建筑，是组织商品生产和商品交换的基本法。民法并不是私人关系法或公民权利法。民法统一调整商品经济中所产生的各种关系，其中主要是商品所有关系和商品交换关系。”（注：参见：梁慧星．难忘的1979-1986—为祝贺导师王家福先生八十大寿而作[G]//孙宪忠．王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集．北京：法律出版社，2010.）
总之，“商品关系说”的倡导者佟柔先生通过对传统私法体系的批判性思考，进一步确立了民法调整对象为商品交换关系的一元化的学说。佟柔先生指出：商品交换关系和其他法律关系的性质不同，“不能按照一种立法原则和立法手段来处理”；传统私法“把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系、继承关系混为一谈，违背了法律部门划分是依据它所调整的社会关系的性质的原则。”
（二）“平等说”
通过描述民法调整机制特征的方式解决民法独立性的“平等说”，作为一个富有智慧的选择，有着不可低估的历史进步性。在我国《民法通则》制定前主张和倡导“平等说”者，有王家福先生和杨振山先生等。改革开放后的第一本民法教材曾将民法定义为“调整一定范围的财产关系和人身非财产关系的法律规范的总和”[3]，即采纳的是“一定范围关系说”。但是在分析民法调整的财产关系时，也肯定了它的两个特征：双方当事人的法律地位平等；双方当事人经济利益等价。但是，西南政法学院民法教研室成员在教学过程中发现“一定范围关系说”的缺陷：未能从性质上界定民法调整的财产关系和人身非财产关系的范围。于是试图从性质上界定民法调整的社会关系。由此进一步发现，无论单独使用“等价标准”或同时使用“平等标准”、“等价标准”都是行不通的，唯有使用“平等标准”才行得通。因为不仅民法调整的人身非财产关系不具有等价的特征，就是民法调整的财产关系也并非都具有等价的特征，例如，继承关系和无偿合同关系就不具有等价的特征。《民法通则》制定前夕，在民法学界掀起了民法调整对象问题的大讨论之时，西南政法学院民法教研室的金平教授（注：金平先生从1954年起，先后三次参加全国人大常委会民法起草工作。（参见：佟柔．中华法学大辞典：民法学卷[M]．北京：中国检察出版社，1995:376.））及聂天贶老师、吴卫国老师等人在《法学研究》、《法学季刊》、《法学评论》上分别发表了三篇文章，阐明了平等观念的基本见解：（1）我国民法调整的对象是平等的财产关系和平等的人身关系的统一。（2）平等的财产关系的具体意义是：平等地占有和支配财产；主体在相互关系中处于平等的经济地位；产品的交换与分配按照同一尺度。（3）用平等来界定民法调整的财产关系和人身关系具有的意义是：符合法律逻辑学的要求；揭示了民法调整对象的本质属性；符合我国立法和司法实践的需要。（注：参见：金平．论民法的调整对象[J]．法学研究，1985,（1）；金平．再论我国民法的调整对象[G]//陶希晋．民法文集，太原：山西人民出版社，1985；金平．发展商品经济需要民法[J]．现代法学，1986,（2）；金平．社会主义商品经济与民法调整[J]．政法论坛，1987,（5）；金平．民法与商品经济新秩序[J]．载林亨元．民法与建立商品经济新秩序[M]．长春：吉林人民出版社，1990:1-18.；吴卫国．关于我国民法调整对象的几个问题[J]法学评论，1985,（3）；黄名述．经济体制改革对民法学的影响[J].现代法学，1986,（2）；聂天贶．民法调整对象是平等的经济关系和人身关系[J]．现代法学，1986,（1）.（以上文章均收录于赵万一，谭启平．西南民商法学阶梯（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2009:234-237.））
在此必须要指出的是，上述平等观念与前苏联民法上的平等观念相比具有极大的进步。前苏联民法上的“当事人平等”是从价值规律出发，纯粹在等价交换的层面上阐述的平等观，而上述平等观则深入了民法的精髓，体现了民事主体内在的平等价值，符合现代的民法理念。
《民法通则》采纳的正是“平等说”。自1956年以来我国实行几十年的社会主义计划经济体制，不仅导致个人利益的虚置（例如合同契约自由的应用被抽离），而且导致国家权力的全能主义，个人利益被普遍公有化和“大公无私”的观念所淹没。因此，通过“公法”与“私法”的规范划定一条明确界线明显行不通。《民法通则》第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间，法人之间、公民和法人之间的财产关系”之所以被学界赋予了很高的评价，原因在于其抚平了改革初始以来民法学派与经济法学派之争，同时也确认民事法律关系中当事人地位平等的原则，扬弃了过去对于商品经济关系的否定，使民事法律关系与国家行政法律关系得以区分（或是说公法与私法界线得以确认）。
（三）我国民法调整对象的其他学说
除“商品关系说”和“平等说”之外，民法学界对民法调整对象还有以下几种不同观点。
第一种是“一定范围关系说”。这一学说在前文已提及，但它最初见之于1950年出版的《苏维埃民法》之中。这部民法教材在阐述苏维埃民法的对象时指出：“苏维埃民法的对象是社会主义社会的财产关系”，“苏维埃民法还调整某些人身的、非财产的关系”。但同时又说：“苏联的财产关系不仅为民法所调整，而且也为苏维埃法的其他部门—行政法、集体农庄法、土地法、劳动法等—所调整”，民法所调整的财产关系的特征在于“双方当事人在法律上是处在平等的地位上的。这种当事人平等的原则，是以商品的等价交换为根据的”[4]。受这种民法观念的影响，我国民法学界的一些学者曾把我国民法界定为“调整一定的财产关系和人身非财产关系的各种法律规范的总和”[5]。此说将民法的调整对象界定为财产关系和人身关系，对于揭示民法调整的社会关系范围具有重要意义，成为如今我们认识民法调整对象的出发点。但这种观点有一定缺陷，正如学者指出的，“这个‘一定范围’没有说出民法调整对象质的规定性来”，因为定义应该是被定义对象的内涵和外延的相加，“一定范围”的用语反映了定义者对民法内涵的把握不准，造成了对民法外延无法把握。
其它学说，还包括“所有制形式说”或“生产关系说”。1954年，《苏维埃国家与法》杂志曾发起对民法对象问题的大讨论，并于1955年第5期发表了《关系苏维埃民法对象的讨论总结》一文。这篇文章写道：“以社会主义社会中存在的所有制形式为依据并与价值规律及按劳分配规律的作用有关的社会主义社会财产关系，就是苏维埃民法的调整对象。”这篇文章还进一步把财产关系解释为“生产资料的分配与处分以及与此相联系的该社会中劳动成果的分配与处分过程中的生产关系”。这是一种“大民法”观点，把劳动工资关系也纳入民法的调整范围。这种民法观对我国也有一定影响，我国1960年代初起草的《民法草案》基本上就是按这一观点写成的。
此外还包括“利用商品货币形式说”。这一学说是前苏联在1950年代末1060年代初形成的，集中反映在前苏联最高苏维埃1961年10月8日制定的《苏联民事立法纲要》之中。《纲要》序言指出：“苏联民法调整在共产主义建设中利用商品货币形式而产生的财产关系和与这些财产关系有关的人身非财产关系。”自此之后，前苏联不少民法著述都按这种观念给民法下定义。例如，前苏联百科词典出版社1965年出版的（法律百科词典）在（民法）词条中给民法下的定义就是：“民法是调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而产生的财产关系和与这些财产关系相联系的人身非财产关系的法律部门。”“利用商品货币形式说”这一民法观念的形成，是与苏联当时的经济思想和经济政策密切联系的。苏联当时认为，社会主义经济在本质上不是商品经济，而是计划经济。但是在社会主义经济中，为了考核企业的生产经营成果，加强对企业及其职工的物质刺激，需要利用商品货币的形式，发挥价值规律的作用，采取诸如经济核算、货币、价格、成本、利润、贸易、信贷等经济手段，民法正是在这一领域发挥作用的法律部门。
二、内在与超越：“平等说”与“商品关系说”比较
（一）《民法通则》“平等说”与“商品关系说”的内在一致性
法律理论是具有历史连续性的知识体系。“思想没有全新的，思想在借鉴和继承中发展”[6]。“平等说”和“商品关系说”都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。同时，“平等说”与“商品经济说”也具有内在一致性。
在马克思看来，平等决不是一种超时空的社会现象，也不是人们头脑中固有的东西，而是一定社会经济关系的必然产物。然而，作为平等的现实基础的社会经济关系，具有自身特殊的质的规定性。这就是说，这种社会经济关系反映了交换价值的内在运动过程。“交换价值制度，或者更确切地说，货币制度，事实上是自由和平等的制度”[7]。古代世界的经济结构是自给自足的自然经济，它并不是以交换价值为经济基础的。平等只能是以交换价值为主导地位的商品经济关系的反映及其法权表现。诚如马克思所指出的，“流通中发展起来的交换价值过程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物；它是自由和平等的现实基础，作为纯粹观念，自由和平等是交换价值过程的各种要素的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的和社会的关系上发展了的东西，自由和平等不过是另一次方上的再生产物而已。这种情况也已为历史所证实”[7]478。从历史上看，正是在近代资本主义商品经济关系的运动过程中，平等成为社会进步的愈益迫切的法权要求，从而使运用法律形式确立权利平等的要求提到了日程上来。
在商品交换关系中，交换主体之间处于平等的地位。契约关系本身就是双方平等合意的产物。契约关系中的当事人在地位上是平权的，法律假定所有人都是平等的。如果说自由的因素或是同商品交换的法律形式有关，或者说同商品交换的内容有关，那么平等则同商品交换的经济形式有关。商品交换就其本身来看，乃是社会平等的充分实现。商品交换过程中的平权关系，具有三个方面的规定性。其一是交换主体处于同一规定之中或处于平等的地位。其二是交换对象具有等值性。商品交换活动所遵循的基本原则是等价交换。其三是商品的自然差别是使交换主体之间形成平等社会关系的动因。由上可见，平等要求以及主体的平等地位，不仅是商品经济的必然产物，而且是商品经济的必要前提。因此，“商品是天生的平等派”[7]103。“是令人惬意的平等派”[7]103
上述是从商品经济的一般特征来分析“平等说”与“商品关系说”的一致，不过在此要注意，我国的“商品关系说”完全来源于前苏联，前苏联民法调整对象上的平等观起源于价值规律表现在民法上的等价原则，这种平等观内含于历史的经济关系，与西方所言的“天赋人权”“人的理性”等平等观完全相同的路径。因此，其论述仍遵循前苏联法的逻辑从价值规律出发来说明民法存在的必要性和当事人的平等。
（二）民法学界的“智勇闯关”—从公法到私法
“法不是中性的，这不仅是因为它与社会现实相互作用，而且因为它反映着许多具有倾向性的观点，它反映着一种深藏的原理。这种原理作为法的一种总体观念，对引导法律规范的制定和研究乃是必须的。”[8]起草《民法通则》之时，法学界对于民法性质判定的主流观点是民法属公法。主张民法是公法者包括民法学界的学者、经济法学界的学者和立法者。例如，民法学界提出“根据我国社会历史的特点和现状的要求，我国民法与资产阶级的私法不同，我国民法的调整对象是摆脱了私有制和阶级剥削的劳动者在社会生产分工中的同志式互助协作的社会关系。我国民法必须按照上述社会主义社会商品关系的特点组织和利用商品生产、商品流通，使之为社会主义经济建设服务”。（注：佟柔．民法原理[M]．北京：法律出版社，1983:4．王家福等提出“首先，要坚持民法是公法的原则”。（参见：王家福．我们应该制定什么样的民法[J]．法学研究，1980,（1）.）陈汉章在其撰写的《民法简论》第二篇—社会主义民法的历史作用和地位中认为：表现社会主义社会的经济生活条件、确认社会主义正常经济关系的社会主义民法，就不能看成是“私法”。应该指出，公法与私法之分，就是用于剥削阶级国家的法律，也是模糊了法律作为统治阶级意志的阶级本质的。（参见：陶希晋．民法简论[M]．石家庄：河北人民出版社，198:7-8.）刘春茂在其撰写的《民法简论》第三篇—我国社会主义民法的对象和范围中认为：（五）社会主义的民法不同于资产阶级的“私法”，长期以来，资产阶级及其学者，完全沿袭了罗马法中关于把法分为“公法”和“私法”两大类的理论，一直把民法称之为“私法”。其说法有三种：……资产阶级关于所谓“公法”与“私法”的划分，从根本上反映了资产阶级的法律是建立在资本主义私有制的基础之上，浸透了资本主义社会私有财产不可侵犯的原则。我们认为，社会主义的民法不属于私法范围，我们不同意资产阶级关于“公法”与“私法”划分的理论。（参见：陶希晋．民法简论[M]．石家庄：河北人民出版社，1985:19-20.））
将民法是公法的观点表达的最坚决的当属陶希晋先生。陶先生在不同的场合表达了这样的观点，“要坚持列宁把社会主义民法看作是公法而不是私法的原则，也就是坚持社会主义的原则。在社会主义国家，民法是公法，而不是私法。资产阶级民法是为了巩固其私有制，巩固发展资本主义商品经济。我们的民法恰恰相反，是为了巩固社会主义公有制，并在这个基础上发展社会主义商品经济。”[9]社会主义的一切经济活动均必须接受国家计划的指导，即必须接受国家的干预，而不应把社会主义的民法当作资产阶级的“任意法”。所谓“私法自治”、“契约就是法律”的原则在我们国家是根本行不通的，原因就在于社会主义的民法不是私法[10]。这个观点实质是将坚持社会主义与坚持民法是公法划等号，与前苏联学者反对公法私法划分的理由完全一致。“主张用民法来调整公民之间的经济关系，而用经济法来调整社会主义组织之间的经济关系的观点，实质就是致力于要建立一个与民法相对立的调整公与私之间的经济关系的所谓经济法，在本质上仍然没有越出资产阶级‘公法’与‘私法’相对立的理论的老圈子，仍然是把民法视为‘私法’”[11]。这个批判与前苏联当时对斯图奇卡的“两分法说”的批评基本一致。
本文认为，《1922年苏俄民法典》与其说是公法，不如说是在私法社会化思潮下的特殊产物更为准确，因此，学界大多站在资本主义与社会主义对立的立场否定民法的私法性质不足为取。
但是，如果全面审视民法学界关于民法调整对象的主流学说即“商品关系说”和“平等说”，如前所述，从调整方法的角度来看，与私法的调整方法是完全一致的。正如，前苏联在1950年代讨论时提出的一个问题，“当事人平等是否隐蔽地保留了公法私法的划分”。尽管当时学界纷纷否认公法私法的划分，但当将对社会主义的纯粹教条式的思想剥离后，可以发现，以当事人平等为标志划分民法与其他部门法的界限，就已经暗含了承认公法私法区分的理念，退一步说，这也是在承认公域与私域的理念下做出的。在此，根据诸位学者否定民法是私法的理由，我们可以大胆地猜测，在民法经济法论争和《民法通则》制定之前，学界对民法是私法的否定不过是在“反右”、“四清”、“文化大革命”等一系列影响尚未散去，经济体制改革前景尚不明朗，但又深刻地意识到必须用民法的方法调整社会关系的重要性等诸多因素的作用下，为在实质上为民法争得地位，又能不至于引起思想领域的大动荡的一种智慧之举，或者说是一种在当时看来“离经不叛道”之举。《民法通则》颁布获得的“中国法制里程碑”的赞誉也可以印证笔者的上述看法。
三、如何认识“商品关系说”的缺陷
（一）从一般意义上看，“商品关系说”有一定的缺陷
“商品关系说”最为人诟病的是对人身关系民法调整的不够重视。“民法是基本经济法（或基本财产法）。它是从社会经济生活的全局出发，规定调整各种经济关系的共同的、主要的原则”[12]“这种观点揭示了民法的经济调整功能，但它过分强调了民法调整财产关系的一面，而忽视了民法调整人身关系的一面，而且它力图把财产继承等非商品经济关系排除在民法之外，有阉割民法的倾向。”[13]“它的特点就是主张对民法进行简化，把民法包含的内容简化为商品关系，主体制度理解为商品所有人，客体制度理解为商品，商品的交换就被理解为行为的制度内容。笔者认为，这固然体现了市场经济的特点，但忽视了对人身利益的保护和张扬，是主客体颠倒的结构。人是社会性动物，在行动之前必然要先行组织，所以从逻辑上讲，民法首先是一个组织法，这就要求应该高扬人的价值。”[14]“把民法定义为调整商品关系的法律，难于解释民法对平等主体间的人身关系、继承关系、无偿合同关系的调整，因此这一学说也有不足之处。”[15]
对“商品关系说”的质疑可归结为，其忽略对人身关系的调整。以今日之眼光来看，这种质疑并不为过。
（二）从发展进程上看，“商品关系说”具有一定的合理性
1．从历史合理性的视角认识
“商品关系说”将民法限于调整商品经济关系的法，固然具有一定的局限性和片面性；但是，若脱离历史这一“场域”来对历史上的某一人或事予以评论，则流入了机械唯物主义的“泥沼”。因此，对于“商品关系说”只能历史地看待。
在此，笔者试图以马克思的历史认识论为指导加以解读。人的社会实践活动不仅是马克思主义关于历史认识的起点，同样也是历史价值论的起点，马克思主义对历史价值的阐述正是基于人的实践活动才克服了思辨历史哲学的唯心主义，从而在历史价值论领域实现了革命性的转变。在这里，首要的即是人的活动的历史性。人的实践活动决定了人的存在方式与动物的存在方式有着根本的不同，动物的存在是自然性的，是与自己的生命活动直接同一的，是一成不变的，而人的存在则由于把自己的生命活动作为自己的实践对象从而成为社会的存在、历史的存在。也就是说，人既不是超现实的抽象的存在，也不是自然性的既定的存在，而是自己社会实践活动的产物，是一种过程的结果，即人是自己的历史发展结果，但这是一种能动性的结果；因为人是自己“历史的主体”，而不是如黑格尔所认为的那样人只是历史的客体。简言之，历史是人的存在方式，或者说，人是一种历史性的存在、人是在自己的社会实践活动中产生的，社会实践活动体现了人的本质，人的历史性正是来源于人的社会实践的历史性。实践活动的历史性既表观在历史对人类实践活动的制约，更表现在人类通过实践活动对历史的创造。
从历史视角“商品关系说”，可以发现，商品经济说是民法学界在当时整个社会关注商品经济发展的前提下提出的，而且这种观点既是民法学界发挥主观能动性的产物，也是符合于当时的社会实践。正如谢怀?蛳壬??980年代中期对民法与经济法论争关系最激烈时就指出的，“把民法调整对象限定在‘商品经济关系’是片面的，民法不仅调整商品经济关系，还调整身份关系（亲属关系）和非商品的经济关系。同时，对提倡这一理论的佟柔教授表示充分的理解。在当时的历史条件之下，强调民法是调整商品经济关系的法律，容易得到整个社会特别是国家高层领导的认同”[16]。梁慧星先生对于这种观点，给予了充分的认可，“要说真有什么‘商品经济民法观’的话，是谢先生最先指出这一理论的偏颇。但与时下的过激论者的最大的区别在于，先生是把这一理论放在当时的历史背景中去评价其得失”。
综上，“商品经济说”的提出具有历史的合理J性，合乎人类历史发展的道路与方向。显而易见，在为了改善中国人民生活，适应了经济体制改革发展经济的历史条件下，该说顺应了当时社会发展的潮流。简言之，该说具有历史合理性。就最近的《十二五规划纲要》，其中已经不再提以经济建设为中心。人权理论日渐兴起的当代，以时下的眼光批评与之相异的环境产生的观点，无疑违反了学术批评的“客观性”和“历史性”。
2．从实际需要视角认识
对于“商品关系说”还可以从人的需求层次角度来分析。美国著名心理学家马斯洛在研究人的需求过程中提出的需要层次理论。该理论把人的需求分为五个层次：第一层次为生理需求，指人们对吃、穿、用等最基本的生活需求。这是人类最低一级的需求，也是最起码的需求，否则生命难以维持。第二层次为安全需求，即为保障人身安全，免遭危险和威胁而产生的需求。第三层次为社交需求，即与社会交往而产生的各种需求。人类在社会中生活，往往很重视人与人相互间的交往，希望成为某个团体或组织中有形或无形的成员，得到别人的重视和友谊。第四层次是自尊需求，即为得到别人的尊重与好评而产生的需求。每个人都有自尊心和荣誉感，希望有一定的社会地位和自我表现的机会。第五层次是自我实现需求，即为实现个人抱负和理想所产生的需求。这是最高级的需求。马斯洛认为，人的需求总是由低级向高级逐步发展的，人们首先产生的是最低级需求，当低级需求基本得以满足后，便会追求更高一级的需求[17]。以此回顾改革开放初期，人民尚不能全面彻底地解决温饱问题，即连第一层次的生理需求都尚难满足，何谈其他层面需求的满足，因此，发展经济，增加社会的物质财富，让人民能填饱肚子，满足最基本的生存要求，显然比空喊保障人权口号要来得直接。在当时发展经济就是保障人权的最直接的方式，而经济需要用法律的手段来管理，民事的手段是适应商品经济的经济管理手段，因此，在当时提出的“商品关系说”是无可厚非的。我们必须认清所谓“新人文主义说”不顾历史事实，静止片面孤立地看待问题所导致的明显局限性。



注释:
[1]徐开墅，等．民法通则概论[M]．北京：群众出版社，1988:10.
[2]佟柔．民法原理[M]．修订本．北京：法律出版社，1985:1-2.
[3]西南政法学院民法教研室．中华人民共和国民法教义[M]．重庆：西南政法学院，1980.
[4]坚金，布拉图西．苏维埃民法[M]．北京：法律出版社，1950:6,25,26.
[5]中央政法干校民法教研室．中华人民共和国民法基本问题[M]．北京：法律出版社，1958:19.