许霆案的律师辩护不存在方向性错误

龙城飞将


　　从网络上读到高一飞先生《许霆案的律师辩护存在方向性错误》，感觉许霆辩护人的辩护不存在方向性问题，而公诉人的指控存在问题，兹作一番简单分析。

　　许霆的辩护人为他作了无罪辩护：一、许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二、被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入自己的密码，取款行为是公开的，不存在秘密环节。三、盗窃行为是单方面的，而本案许霆每笔取款都是与机器互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。
　　公诉机关反驳：一、相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二、是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三、许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
　　关于公诉人的第一点理由：第一、可否指出是哪一个司法解释，该司法解释的具体内容是什么，用到许霆案上是否合适？第二、依照立法法，该司法解释的法律地位及有效性如何？第三、许霆是否构成犯罪，尚在争议中，公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为”，陷入了同义反复的逻辑矛盾，实质上是说，“因为许霆盗窃了金融机构，所以他是盗窃金融机构”。
　　关于公认人的第二点理由：第一、辩护人已经讲到，许霆是在银行录像设备监控之下，以真实身份，使用实名银行卡，输入自己密码，输入指令，正常操作，自动柜员机出错多吐钱出来，行为并不存在“秘密性”，公诉人反驳时讲道“是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”并未回答并解释这个问题。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”，又是犯了同义反复的逻辑矛盾，尚未证明许霆“秘密窃取”，又以此为前提去证明这个结论，等于在说“许霆是秘密窃取，所以他是秘密窃取”。第三、银行发现吐钱错误，需要一个复杂的过程，同样不能认证许霆是“秘密窃取”。第四、设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题，本身是银行管理存在漏洞，用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是犯罪。
　　关于公诉人的第三个理由。公诉人认为许霆的行为是针对银行，没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑，自动柜员机是金融机构，与自动柜员机互动，当然就是与银行的互动了。根据这种逻辑，能不能说是银行自己愿意多付钱给许霆呢？
　　更详细的分析，参见拙文《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》与《关于的几个问题》等文章 。
　　总结控辩双方争议的焦点，不难发现，不少认为应给许霆定罪的人，包括法学专家、网友和其他怀着良好愿望的人们，为了证明许霆的行为是犯罪，作了很多努力。其中应用最多的办法是举例子和同义反复式地论证：什么脱衣服引诱、什么进入房间等等。总是说，许霆有罪是肯定的，但论证的逻辑总是“因为许霆是盗窃，所以他是盗窃”这种同义反复。这样论证，缺乏足够的说服力。同时，总是回避我国刑法“罪刑法定”“疑罪从无”、“无罪推定”和“法无明文规定不为罪”的原则，有意回避辩护人提出的许霆行为公开性的特点，有意回避我国的刑法不允许类推的规定。
　　作者认为“许霆的行为构成盗窃……盗窃罪中‘秘密窃取’的含义是相对于财物的占有者而言的，‘自己的失误’本身只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的‘秘密窃取’的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道”，但回避许霆案件事实的细节：“许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下，输入密码，正常操作，从自己的帐户是，而不是砸开自动柜员机或破译密码取钱”。换句话说，总是回避 “为什么许霆拿了这个天上掉到自己口袋里的馅饼是犯罪”？当然，相信许霆根据现有法律无罪的人也绝不会赞赏许霆的行为。
　　作者批评辩护律师把ATM机这个机器等同于自然人来看待，与这个机器的交流和与人的交流一样，是一种“互动的，不是单方面的行为”。在这里，作者无视了一个事实，当人们取款时自动柜员机确实与人是互动的，不做插卡输密码等动作，机器不作相应的响应，就取不出钱。
　　作者举了一个绿林大盗行窃后留名的例子，认为取款时留下了自己的真实信息不等于“公开”。在刑事诉讼中，第一、任何比喻都是类推，是为我国刑事法律所不允许的。第二、绿林大盗是到别人家去行窃，许霆在是自己的帐户里取走“意外之财”，两者性质与情景均不相同。
　　作者认为许霆案原审的问题在于量刑过重。实际上，法庭上控辩双方真正的焦点还是罪与非罪。只有这个问题解决了，才谈得上量刑轻重，以及根据刑法第六十三条是否在法定刑之下决定处罚的问题。在刑事审理的过程中，永远脱离不了先定性，决定何罪名，再定量的逻辑。如果这个问题没解决就直接进入量刑轻重与否的问题，很容易进入“有罪断定”的误区。
　　诚然，许霆在法庭上的表现是非常反常的，使得许多原本支持他的人“倒戈”。许霆的反常值得人们考虑，为什么许霆会说对自己不利的话，是谁诱导了他？他在监内有没有条件阅读与学习，了解自己的案情？他是否懂得自己的行为是罪还是非罪？或者，他认为自己有罪就有罪，还是他认为自己无罪因而给公诉人留下认罪态度不好的坏印象就是犯罪？而“倒戈”的人们有多少是基于对法律与事实的考量，有多少是基于“感情”因素？
　　据报导，“公诉人称他没有彻底的悔罪表现”。许霆悔罪的前提就是他认为自己的行为不是民事行为，是刑事犯罪。让他后悔自己的行为是可以的，悔罪则为期早了点。在罪名已确定的情况下，才谈得上悔罪。若他认了罪，是不是盗窃罪名一定适合于他，而不是看他的行为与法律规定的关系？若他不认罪，只是后悔，是不是因其态度不好，也适合盗窃罪名？这样，他认了罪，或认罪态度好，是盗窃罪。不认罪，也是盗窃罪。目前在罪与非罪问题上尚存在争议，让他悔罪，岂不是不需要审判，直接定罪就可以了？

写作日期：2008-2-25
电邮：zjysino@163.com
博客：http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

附：高一飞：《许霆案的律师辩护存在方向性错误》（节选）

　　遗憾的是，许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点，其行为不构成盗窃行为：一，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二，案件中，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。三，盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。

　　针对上述辩护意见，公诉机关的反驳是非常中肯的：一，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三，许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。

　　其实，许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的，“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道，就如在公共汽车上有人行窃后，在出车门时就被失主发现，但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据，正如公诉人所说，“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”；另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时，不会让他人知道和看见的，就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。”

　　辩护律师之所以会有这样的错误，原因和其他很多网友一样，把ATM机这个机器等同于自然人来看待（正因为如此，有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪），认为与这个机器的交流和与人的交流一样，是一种“互动的，不是单方面的行为”。其实，ATM机这个机器具有一定的智能，可以发挥一些银行职员的作用，但它不是人，它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器，在它里面留下了记录，就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。

　　另外，还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪，而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”，让他人“自愿交付”财物，有人指出，许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相，利用机器的故障，让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理，但仔细分析就可以看出，同样是把机器当人对待了。对于机器而言，不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言，许霆的行为仍然是秘密窃取。

　　至于有人认为许霆的行为构成侵占罪，则同样不能成立，刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在：盗窃时，财物并不在行为人控制之下，其取得财物的行为是本身就是非法的；而侵占罪中，取得的财物的行为并不非法，只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中，第一次取得财物并不非法，但自第二次之后，已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质，其取得行为本身就是非法的，不能按侵占罪处理。

　　许霆案原审的问题在于量刑过重。刑法第六十三条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，本案辩护的重点，应当是要求法院适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理，在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。但由于律师错误地进行无罪辩护，当然就不可能提出要求这样处理的理由，错过了最后一次辩护的机会。另外，由于辩护律师的“无罪”误导，许霆似乎对将来的无罪判决表现得很自信，在法庭上表现得非常恶劣，居然声称他这样做是“为了保护银行的财产”。

　　我预测，在即将作出的判决中，法院完全可能在法定最低刑──无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑，可能是7年左右的有期徒刑。

知识产权是企业重要的收入来源
一、知识产权是企业利润的源泉
Brookings Institution的一份研究报告揭示，从1978年代到1990年代，欧美主要企业的“无形资产”比值从20％提升到了70％。欧美目前拥有众多的专利技术公司，他们80%-90%的收入来自于专利费的收取和技术转让，如美国高通其80%以上的收入来自专利转让，美国的TI（德克萨斯）公司每年仅向韩国三星转让专利的收入就达10多亿美元。IBM的知识产权收益从1990年代的3000万美元到1995年专利许可转让费为6.50亿美元，2000年IBM公司申请注册专利2886项，年度总利润81亿美元，其中专利许可转让费占17亿美元，专利许可转让费的年增长率约为25%。这些收益是通过向其它竞争对手进行技术授权，并充分发掘非核心业务的知识产权资产来取得的。IBM的知识产权收益绝大部分是现金而且占了IBM税前利润的大部分。IBM每年在美国专利注册办公室里申请的专利数目都是名列前茅的。这些知识产权资产帮助IBM获得订单，或是通过交叉授权取得他人的专利使用权。
国外公司早已将知识产权视为一项资产，是投资回报的一个部分，而不是业务运营的一部分成本。它们把从专利中挖掘收入作为一项独立的业务对待，施乐公司成立了一个新的业务单元，依托专利资产为公司创造利润和竞争优势。如果你因循守旧，只懂得用专利保护公司产品，那么就会错失包括利用专利创收在内的各种良机。已经将知识产权视作为一个源源不断的利润源泉。德州仪器公司是一家因为被逼上绝路而开始挖掘专利潜力的公司，20世纪80年代中期，德州仪器公司在面临破产的情况下，开始从事专利许可交易。迄今，德州仪器公司的专利许可费收入累计已达令人咋舌的40亿美元，目前每年的许可费收入在8亿美元左右。1999年5月，德州仪器公司又签署了一项半导体专利使用许可协议——这次的专利授权对象是现代公司。这笔交易使德州仪器公司1999年第二季度每股收益增加了12美分，预计未来10年内总共将为公司带来10亿美元的许可费净收入。与之相似的是，拥有良好管理的公司，战略性知识产权管理也帮助他们增加了股东价值和市场份额。由于“DVD”专利使用费的收取令中国企业几乎“无利可图”，夏新、康佳等企业已经被迫退出；也正是由于专利的保护，飞利浦的小小剃须刀在中国能够卖到上千元，一把剃须刀的利润能比得上我国三、五台彩电的利润。
新加坡的《联合早报》报道：新加坡知识产权学院委任国大创业中心的一项最新的调查显示：新加坡公司多达四分之三从事创新活动者，在过去三年曾推出新产品或服务，它们可说是积极创新的公司。此外，它们也能从所拥有的知识产权取得不少的收入。有约四成的公司表示，公司的收入超过四分之一是来自过去三年所推出的新产品或服务。
二、知识产权为各行业带来巨额收益
顶尖的美国大学——例如哈佛和斯坦福，已经从知识产权上得到了巨大的收益。他们与投资者通力合作，通过组建拥有知识产权资产的合资公司，进行技术授权，或是出售某一部分知识产权资产，获得了巨额的收益。
如果把全球电影视作一个王国，那么好莱坞无疑就是它的首都。这座“梦工厂”不仅源源不断地制造出璀璨的才子佳人明星产品，更是靠一块大银幕就能让人们“梦想成真”， 用它独有的眼花?乱的素材和强有力的视觉效果紧紧抓牢观众的眼球。坐上这样一列商业快车，好莱坞六大电影公司－－华纳、福克斯、派拉蒙、索尼、迪斯尼和环球影视－－的内部运作资本回报都高达15%～25%，利润率让很多像通用汽车这样的工业界大亨都羡慕不已。风靡全球的电影《哈里·波特》第一集的制造投入超过3170万美元，到2004年为止总共收入是12亿4900万美元，其中最大的一块来自其DVD的全球利润（4亿3600万美元）。这就是说，票房已经不是娱乐大亨们最高大的的摇钱树了，制片商是靠出售“知识产权”的长期效应赚钱。如今，好莱坞的主要任务已经不是把名导演、影星和所有的拍摄资源捆绑在一起生产电影，而是把从知识产权中挣到的钱“攒”在一起，然后再分配到不同的地方，包括创造、发行和为知识产权投资的人手中。
作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
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