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浅析保全程序在司法实践过程中的问题及对策/李合江

时间:2024-07-23 05:41:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8971
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  在民事审判中,保全措施作为一项诉讼制度,在预防当事人转移财产,保障案件顺利执行方面,发挥着积极的作用,在司法实践中被广泛应用。经统计,黑龙江省萝北县人民法院2009-2012年共有保全案件74件(其中诉前保全10件),其中申请查封扣押车辆的有22件(诉前保全6件),申请查封房屋产权的有18件,申请冻结银行存款的有23件,其他11 件。

  从以上统计不难看出,车辆扣押查封、查封房屋产权、冻结银行存款三种方式已经成为保全措施的主要方式。但以上保全方式在司法实践中存在着一定的问题。

  一、申请车辆扣押查封方式

  在司法实践中,申请车辆查封的案件多为交通肇事案件,申请的也多为诉前保全。众所周知交通事故对事故双方都造成极大的人身伤害和财产损失,事故后的理赔问题也成了重中之重。随着我国《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、公安部《交通事故处理程序规定》等法规的贯彻实施,公安机关只能因收集证据的需要扣留车辆,且扣留时间一般不能超过25日,经设区的市公安机关批准,也只能延长10日,达35日。事故发生愈来愈多的事故受害人在事故发生后为避免日常的权益遭到损失,多数受害人按照公安机关的告知书,向法院申请诉前保全,主要保全被申请人的车辆,迫使对方及时积极地来解决事故产生的理陪问题。然而在实际操作中,这类保全措施的实施却存在一些问题,具体有以下几个问题。

  (一)申请人主体的问题

  保全措施的申请人一般来说应为案件的直接利害关系的人,基本上为受害人本人,但往往存在着受害人因事故尚在治疗中,不可能亲自办理申请手续,因此一般来办理申请手续的人多为受害人的亲属,这里存在的一个授权委托的问题。笔者认为在受害者因特殊原因不能亲自申请诉前保全的情况下法院可直接授予其家属合法的代理权。在道路交通事故诉前保全案件中,赋予受害者家属以代理权而直接申请保全财产变的非常重要,一方面是在处理该事物中确有家属代理的需要,另一方面也符合受害人本人的利益,在紧急情况下(如处于昏迷状态或尚在抢救状态、仍在治疗中)得到及时的维护。

  (二)诉前保全财产提供担保问题

  由于肇事车辆多为营运车辆,一旦长期扣押会导致被申请人无法正常运营,造成不必要的损失,所以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定,提出诉前保全的当事人必须提供相应的财产担保,且根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第九十八条规定,人民法院依照民事诉讼法第九十二条,第九十三条规定,在采取诉讼财产保全或诉前财产保全是责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。而在交通事故中首先受伤者以外地人居多,大多数在本地打工,无足够的资产提供担保;其次如提供其原房屋担保,一方面产权证不能及时提供,另一方面也难核实其提供物的价值。为保护弱势群体、平衡利益,笔者认为可参照婚姻法司法解释的上述条款规定,当事人申请诉前保全时只需对其申请可能给对方造成的财产损失范围内提供担保即可,通常情况下,无需要对整个被保全的财产全额担保。

  (三)法律文书送达比较困难

  主要原因在于交警部门提供的当事人地址是按身份证和行驶证来确定,而实际情况却发生很大变化,身份证上和行驶证上的地址一般都是最原始的,而现在由于社会经济的快速发展,一些地方已发生变化,而变化后在公安户籍资料和车管所未及时变更登记,若法院还是按原址进行送达法律文书,往往因找不到人而送不出去。而且在许多交通事故中,肇事人与实际车主并不相同,双方存在的关系有多种多样,诸如雇员关系、或买卖车辆关系、借用车辆关系、租赁关系、挂靠关系等。这就需要相关配套部门如车管部门的严格把关,改进工作,加强管理,提高正确率。为解决送达方面的难题,建议公安部门能建立起一个人口流动方面的跟踪网络体系,方便各部门之间的工作需要,对提高各部门的工作效率将起到积极作用。加强有关行业间沟通及改进相关工作,将对改善当事人难找局面起到一定作用。

  二、申请查封房屋产权方式

  在诉讼保全的执行过程中,往往有一些当事人以被保全的财产已设定抵押、财产不是其所有等为由对抗诉讼保全裁定的执行。在审判实践过程中,遇有下列情形,人民法院可以依法采取保全措施。

  (一)虚假抵押协议设定的房屋抵押,人民法院可以依法采取保全措施。抵押协议关系是以其担保的主债权债务关系为基础的,但审判实践中却有一部分当事人,由于债务较多,为了逃避债务,事先与第三人串通签订虚假的抵押协议,以防被诉后财产被依法查封或扣押。这种抵押关系,行为人之间根本没有债权债务关系,或者即使有少量的债权债务关系,只是作为档箭牌。这种民事行为,不仅侵犯了其他债权人的利益,同时也违反了法律规定的,认定为无效协议。实践中还有一种情况,抵押协议与担保债权债务关系均系真实的,只是因为债权人到期没有履行付款协议,如抵押贷款中的贷款方没有履行付款义务,这样的债权债务没有实际发生,因此,为其设定的抵押协议,对双方就不产生应有的法律效力,亦视为无效。

  (二)将自己所有的财产以他人名义登记的,或事实上已实际占有并取得财物所有权的,只是未办理产权过户手续的财产,人民法院可以依法采取保全措施。有些当事人为躲避债务,防止自己的财产被人民法院扣押,将自己的财产以他人名义登记,如某公司负债累累,仍购买一辆桑塔纳轿车,以该公司驾驶员的名义报牌,而该购车的发票却入财务帐,该车的所有权应属该公司所有。有些当事人惧怕财产被查封,向他人购置的财产,迟迟不过户,仍以原户主名义使用该财产,如蔡某有多笔到期债务要偿还,其向李某购买一套房屋,并长期居住,但仍以原户主李某的名义使用该房屋,而不办理过户过续。对这些车子、房屋,人民法院是可以依法查封、扣押的。

  三、申请冻结银行存款方式

  查询、冻结存款是人民法院进行财产保全时首选且运用最多的一种措施,具有较为明显的保全功效。萝北法院在实务中发现,人民法院在实施该保全措施中经常遇到各种困难和障碍,直接影响了该保全功能的发挥,往往难以收到预期的效果。主要表现在:

  (一)规定的冻结期限过短。最高人民法院《关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条规定:“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月。…申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”实践中,由于冻结期限只有六个月,续冻期限只有三个月,每次冻结期限届满完成前,审判人员都要亲自至协助银行处办理续冻结手续,而一个案子并非一审六个月加二审三个月的理想期限就能审结,因评估、鉴定、管辖权异议及上诉等问题导致案件审理期限延长的客观现实存在,一个案件要续冻数次的情况经常出现。

  (二)关于执行人员的证件规定过于苛刻。根据最高人民法院与中国人民银行于2000年9月4日联合发出的法发〔2000〕21号《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第一条之规定,人民法院查询、冻结存款,执行人员应当出示本人工作证和执行公务证。在实践中,银行经办人员均要核实两名执法人员的工作证和执行公务证。但法院系统对办此两证控制严格,持有两证的人员有限,导致两证齐全的人员因事无法前往,而其他法院工作人员却因证件不全无法成行,客观上制约了查询、冻结工作的正常进行。

  (三)出现法院在查询过程中存款被转移的现象。查询本身即是保全措施,带有一定的强制性,其目的是查找被申请人的存款线索,进而通过冻结方式进行控制,以确保胜诉的可执行性。如果当事人在查询过程仍可办理取款业务,则使得保全措施失去意义。在实践中,基于不太积极的心态,银行人员填写回执速度一般较慢,之后,法院还要根据查询回执填写协助冻结通知书,银行接到冻结裁定书和协助冻结通知书后,还要请示、接受授权、实际操作,往往需要很长时间,在此过程中,被申请人完全可能取款。

  对此,笔者提出如下建议

  (一)取消期限规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条规定:“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”该院认为,既然裁定的效力期限到生效的法律文书执行时止,作为落实裁定的具体措施的效力亦相应地与之同步。建议修改司法解释,冻结通知书不需明确具体期限,只要法院生效的法律文书未执行,该措施即在有效执行期间内,在实务操作中,即未经法院送达解冻文书,已被冻结的账户仍处于冻结状态,银行不得自行解冻。这样规定和操作,一方面保持了查询、冻结裁定和措施的效力期间的统一性,另一方面,也可解决上述因多次续冻而增加诉讼成本,浪费司法资源的问题。值得注意的是,应在修改后的司法解释中明确规定法院在生效的法律文书执行后,必须办理解冻手续,以避免冻结无期化的不良现象。

  (二)改进续冻方式。对于协助银行在外地的,除第一次冻结要求办案法院工作人员到银行办理手续外,可规定采取邮寄方式或传真方式,向协助银行所在地法院寄交和传真委托函及有关续冻的通知书,续冻即算完成,银行应于收件后及时办理续冻手续,或者规定采取委托送达执行方式,由办案法院向协助银行所在地法院寄交委托函及有关续冻的书面材料,委托其协助办理帐户续冻事宜。只有这样可节省时间、人力和经费,降低诉讼成本。

  (三)修改关于证件的规定。核实执法人员的证件,目的在于确认执法人员的合法性,即是否具有执法权。对于这一点,只要工作证或执行公务证即可证实,并无两证齐全之必要。而且无论是从理论上讲,还是在实践中看,只要是法院工作人员,就是具有相应执法权的执法人员。如果有法院工作证的人员却被认定为无执法权,在逻辑上是谬误的。建议最高院改变发放两证的做法,并与中国人民银行协调修改联合规定,只要其中一证即可进行查询、冻结等保全工作,如此,既可节省办证成本,又可使法院工作人员均可参与保全措施,解决人少事多的矛盾,及时办理查询、冻结工作,以更好地做到司法为民。

  (四)增加确认查询结果即暂停账户取款业务的规定。建议规定银行在收到法院协助查询通知书并确认被申请人账户时,应立即暂停被申请人账户的取款业务,并询问法院工作人员是否需要冻结,如不需要冻结,则取消暂停指令,如需冻结则持续暂停指令直至收到文书后改为冻结指令,而不应等到法院送达冻结裁定和通知方才办理。

  (作者单位:黑龙江省萝北县人民法院)

关于开办外币清算业务的通知

国家外汇管理局


关于开办外币清算业务的通知

(94)汇业函字第82号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,计划单列城市、经济特区分局:
为适应外汇体制改革的需要,建立中央银行外币清算体系,国家外汇管理局决定在各分局移存清算体系的基础上,在全国范围内开办同城和异地外币清算业务。现将有关事项通知如下,请遵照执行。
一、外币清算业务的范围及功能:
1.同城金融机构(含外汇调剂中心)间外币清算;
2.异地金融机构间外币清算;
3.全国外汇交易中心及其各分中心间外币清算;
4.各地外汇调剂中心间外币清算;
5.吸收同业外币存款;
6.办理因清算头寸不足引起的同业间外币拆借;
7.对同业间外币清算进行统计监测;
8.因上述业务引起的其它相关业务。
二、参加外币清算的单位
1.各外汇指定银行及其分支机构;
2.获准经营外汇业务的非银行金融机构;
3.外资、中外合资金融机构;①
注①“外资、中外合资金融机构”的概念,根据《外资金融机构管理条例》应为“外资金融机构”。
4.全国外汇交易中心及其各地分中心;②
注②此处“外国外汇交易中心及其各地分中心”是指“中国外汇交易中心及其各地分中心”。
5.各地外汇调剂中心;
6.其他经批准经营外汇业务的金融机构。
三、帐户管理
1.总局为各分局在境外统一开立现汇帐户,帐户垫底资金由总局支付,其利息用于支付帐户一般性维持费用;
2.境外帐户采用总分户管理方式。总局设立总户,各分局在总户下设立分户;总分户资金相对独立核算,即:分户当日贷方余额不再转入总户,分户出现借方余额亦不能自动从总户提取资金;
3.各分局应加强对本分户资金的管理和头寸调拨,各分户因管理不善而出现的倒起息、透支息及其它损失由分局承担;
4.境外帐户暂开立美元、日元、港元、马克四个币别帐户。
四、清算票据及凭证
1.参加同城外币清算的票据及凭证:
(1)银行外币汇票;
(2)外币支款凭证;
(3)外币委托收款凭证;
(4)外币进帐单;
(5)各分局会同当地人行分行制定的其它凭证。
2.参加异地外币清算的票据及凭证;
(1)银行外币汇票;
(2)外币邮划借、贷方报单;
(3)外币借、贷方补充报单;
(4)总局会同人行总行统一制定的其它凭证。
五、同业外币拆借
各分局如遇清算原因引起的头寸不足时,可以向总局申请日拆性外币贷款。利息按总局规定的拆借利率计收。
六、各分局可参照本地实际情况,制订同城外币清算实施细则并报总局备案。
七、异地外币清算请遵照《异地外币清算管理暂行办法》(另文发送)执行。
八、各分局接文后立即着手办理同城及异地外币清算业务筹备工作。已开办外汇移存业务的分局(天津、辽宁、大连、上海、江苏、浙江、福建、山东、青岛、湖北、湖南、四川、重庆、宁波、海南、广东、江西、厦门)必须于四月十五日前开办同城外币清算业务并做好办理异地外币
清算业务的准备工作;其他未开办外汇移存业务的分局应于五月一日前开办同城外币清算业务并做好办理异地外币清算业务的准备工作。



1994年3月31日

江苏省沿海港口、船舶治安管理暂行规定

江苏省人民政府


江苏省沿海港口、船舶治安管理暂行规定

 
(1991年1月17日江苏省人民政府发布省府令10号)



第一章 总则




 第一条 为加强我省沿海治安管理,维护边防治安秩序,根据国家有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。


 第二条 本规定适用于本省沿海各港口和在本省沿海从事海上捕捞、养殖、交通运输及其他作业的国营、集体、个体船舶。


 第三条 各类出海船舶(以下简称船舶)和出海船员、渔民、船民以及其他人员(以下简称渔船民),均应服从公安边防机关的治安管理和边防管理,接受检查和验证。
第二章 船舶管理




 第四条 各类船舶均应按隶属关系,经申报批准,检验合格,统一编写船名、船号,发给有效证件,方可从事生产和营运。
  集体和个人的出海船舶须持县(市)公安局发给的《出海船舶户口簿》,并向船籍港公安边防派出所登记备案。《出海船舶户口簿》每年由船籍港公安边防派出所进行一次审验,未经年度审验的《出海船舶户口簿》无效。


 第五条 集体和个人新造、更新、改造、买卖、报废、转让、租借各类船舶,须经县以上主管部门批准,于五日内到船籍港公安边防派出所登记备案,办理船舶户口的立户、过户、注销手续。
  船舶被盗、被劫、毁沉、漂失,应及时向发生事件所在地和原船籍港公安边防派出所报告。


 第六条 船舶出海作业,应向船籍港公安边防派出所办理签关手续。远海作业的船舶,每航次持船舶户口簿和出海船民证申报签关一次;近海作业的船舶每半月签关一次;停靠非本船籍港的船舶,应在六小时内到当地公安边防派出所办理进港申报手续。


 第七条 各类船舶均实行船长治安负责制,并依照船舶大小、定员数额,分别建立治安保卫小组或设立治安保卫员,负责船上治安保卫和海上安全生产作业。
第三章 渔船民管理




 第八条 年满十六周岁的渔船民出海,须经户口所在地公安机关审查,由县(市)公安局发给《出海船民证》或《临时出海船民证》。不从事出海作业,即将证件交回发证机关。
  对已领有《出海船民证》的渔船民,每年由船籍港公安边防派出所进行一次审验。
  严禁无证出海作业,严禁雇佣、载带无证人员出海。


 第九条 有下列情形之一者,公安边防机关可以不发或收回出海证件:
  (一)经人民法院判决的缓刑、假释、管制人员和保外就医、监所外执行的人员;
  (二)被采取监视居住、取保候审的刑事案件被告人和公安机关、人民检察院或人民法院认定的犯罪嫌疑人;
  (三)对未了结的经济、民事纠纷的责任者,经人民法院、乡镇人民政府或县以上主管部门通知不能出海的;
  (四)有其他违反治安管理行为,公安机关认为不能出海的。


 第十条 乡、镇人民政府和经营单位应加强对所属船舶、渔船民的领导和管理,经常对渔船民进行政策、法制、安全、保密等方面的宣传教育。


 第十一条 渔船民要严格遵守国家法令和船舶、港口以及边防治安管理等有关规定,维护海防安全,敢于同海上敌特破坏和走私、贩毒、投机倒把、偷渡、引(载)渡等各种违法犯罪活动作斗争。发现可疑情况,应及时向公安边防机关和驻军报告;拣获反动宣传物品,应全部上交公安边防机关。


 第十二条 渔船民在海上拣拾的船舶、网具或其他物品,应及时上交公安边防机关,任何单位和个人不得隐匿、变卖和自用。


 第十三条 渔船民不得擅自搭靠外轮;不得向外轮和港台船员索要、交换物品;不得擅自停靠境外岛屿、港口或国家限制进入的海域;不得泄露国家机密;严禁从事或协助走私、贩私、贩毒、投机倒把、偷渡、引(载)渡、贩运武器弹药、抢劫、盗窃等违法犯罪活动和其他损害国家主权和安全的活动。
第四章 港口管理




 第十四条 船舶较多、情况复杂的重点港口,应在当地政府统一领导下,成立由有关部门参加的港口管理组织,建立港口船舶管理制度。
  各类船舶应按规定交纳管理费,其收费标准及其用途,由省物价局、公安厅会同财政厅研究制定。


 第十五条 沿海港口要组建港口治安联防队、护港队等群众性治安联防组织,在公安边防机关的统一组织指导下,协助进行查港查船,护村护船,巡逻查海,堵卡执勤等防范工作。


 第十六条 进港船舶要在划定的停泊区集中停泊。严禁争抢泊位,严禁在危及船舶、设施、人身安全和不宜停泊的地段锚泊或停靠,严禁在停泊区范围外的海岸擅自上下人员或装卸货物。船舶在港停泊期间,要落实看管措施,大、中船舶应坚持值班看守,小型船舶就相对集中,设立看管员。


 第十七条 出港船舶未经边防派出所签关,港口不得开闸放行。


 第十八条 来江苏沿海停靠的台湾船舶,应在大洋港、边云港台湾船舶停泊点停靠;避风的台湾船舶,也可进入黄沙港、新洋港台湾船舶避风点避风(如有增、减变动,由省人民政府另行公布)。台轮停泊管理,按《江苏省沿海地方口岸台湾船舶边防管理细则》执行。
第五章 处罚




 第十九条 违反本规定的行为,除按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚外,均按本规定处罚。


 第二十条 出海作业船舶及渔船民有下列行为之一的,处二百元以下罚款或者警告,可以并处吊扣渔船民证件一个月以下:
  (一)船舶进出港不按本规定办理申报、签关手续的;
  (二)船舶和渔船民出海生产或运输未持《出海船舶户口簿》和《出海船民证》的;
  (三)船舶不按规定配齐救生、消防设备的;
  (四)船舶进港后,不按规定落实船舶看管措施,或不按指定的地点、位置停靠,擅自上下人员、装卸货物的;
  (五)出海人员在海上拣拾到船舶、网具及其他物品,不及时报告和上交公安边防机关的;
  (六)向境外船舶索要、交换物品的。


 第二十一条 出海作业的船舶和船民有下列行为之一的,处二百元以下罚款,可以吊扣渔船民证件一个月以下,或扣留船舶五日以下;情节严重的,处二百元以上至一千元以下罚款,可以并处吊扣渔船民证件一个月以上至六个月以下,或扣留船舶六日以上至一个月以下:
  (一)未经公安边防机关批准私自载带无证人员出海的;
  (二)无船名、船号标志,或故意使用活动号牌的;
  (三)未经批准,私自新建、买卖、转让、租借船舶,或不按规定办理船舶户口手续的;
  (四)伪造、涂改、转让、出租、出卖《出海船舶户口簿》或《出海船民证》的;
  (五)私藏、扩散反动宣传物品的;
  (六)未经批准使用他人船舶出海,或为他人提供船舶出海的;
  (七)未经批准,船舶停靠境外岛屿、港口的;
  (八)在海上抢争?场、结伙斗殴,扰乱海上生产秩序的;
  (九)在海上强行买卖鱼货的;
  (十)拒绝、阻碍公安边防警察执行公务,逃避边防管理的。


 第二十二条 对违反本规定屡教不改造成较严重后果,或胁迫他人违反本规定,以及对检举人打击报复的,可以从重处罚。
  依照本规定应当受到处罚的行为,情节轻,经教育能诚恳认错并认真改正的,可以从轻或免予处罚。
第六章 裁决与执行


 第二十三条 对违反本规定行为的处罚,除适用《中华人民共和国治安管理处罚条例》的程序外,按本规定的程序裁决。


 第二十四条 对违反本规定行为的处罚,由县、市公安局、公安分局裁决。
  警告、五十元以下罚款、吊扣证件一个月以下的,可以由公安边防派出所裁决。


 第二十五条 对违反本规定的行为人处警告或者五十元以下罚款的,或者罚款数额超过五十元,被处罚人没有异议的,可以由公安边防警察当场处罚。
  公安边防机关和边防警察在收到罚款后,应给被罚款人开具由财政部门制发的罚没款票据。罚款应全部上缴国库。


 第二十六条 有两种以上违反本规定行为的,分别裁决,合并执行。
  罚款应在指定的时间内交清。无力当场交纳罚款的,可用船上不影响航行安全的物品抵押。逾期不交的,按日增加罚款一至五元;拒缴罚款的,用抵押的物品折抵。


 第二十七条 违反本规定的被处罚人和被侵害人,不服裁决,可按《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十九条的规定,向上一级公安机关提出申诉。不服上一级公安机关裁决的,可以向人民法院提起诉讼。


 第二十八条 公安边防警察必须秉公执法,不得徇私舞弊,索贿受贿,枉法裁决。违者给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


 第二十九条 本规定自公布之日起施行。