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程序保障视角下财产保全制度的构想/侯立伟

时间:2024-07-08 05:18:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8764
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  美国大法官杰克逊曾说过:“司法程序的公正与合法是正义必不可少的构成要素。”“国家建立司法制度的最大目的,就在于通过法律这一窗口,给与每一个公民以公正的关怀,对每一个人的权益给与同等的关注。” 马克思曾指出:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!” 笔者认为,不能期冀于司法者毫无偏私,不会犯错,应通过程序规范制度的运行,规制司法者的行为,通过审执分立、完善救济体系、检察监督介入等,防止财产保全制度出现司法偏差。

  一、启动:须依当事人申请

  财产保全的功能应该是“私权实现保障”, 从本质上说是保障当事人私权的实现,当事人具有处分权,因此,财产保全程序的启动与否应以当事人是否申请为前提,法院不应以职权主动开启。另考察域外立法例,德国、日本及我国台湾地区均将财产保全界定为当事人的一种请求权,保全的裁定和保全的执行必须根据当事人的申请作出。 笔者认为,公权力不宜过多干预当事人的处分权,财产保全的启动必须依当事人的申请,这符合“私权自治”原则,也可以淡化法院的职权主义色彩。但法官负有释明义务,可在立案时向当事人发放《财产保全风险告知书》,告知当事人有关财产保全的内容、目的、程序、期限和错误保全的法律后果,以帮助权利人明确不当保全的风险,更好地维护自己的合法权益。承办法官可实时再向当事人阐明财产保全制度,征询当事人意见,由当事人决定是否提出财产保全申请。

  二、审查:确立形式审查标准

  对保全申请的审查,包括形式审查标准与实质审查标准。形式审查,即只要申请人提出了在其诉请的金额范围内的保全申请,且提供了足额的担保,法院即可受理。实质审查,即对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害,以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。笔者认为,实质审查可以有效防止或减少错误保全的发生,但是标准模糊,而且过于苛刻,难以操作,容易导致在司法实践中标准不一,执行混乱。防止错误保全的初衷是好的,但是财产保全毕竟不同于实体权利的裁定,在极短时间内必须作出裁定,否则丧失了保全的良机,从实践中发现错误保全的概率极低,而且可以在制度上对错误保全予以及时矫正,如设立复议、上诉制度,由此造成的相关损失也可以通过申请人担保得以弥补,对于申请人与被申请人利益平衡不能僵化理解,平衡不是对等,应强调的是一种获得程序保障、程序救济的公平对待。在申请财产保全时,债权人只要提供了初步的证明材料或提供了足额的担保,法官审查后即可启动保全程序。

  三、条件:保全担保与担保解除

  现行规定申请人申请保全提供相当于请求保全的数额担保,门槛高,不尽合理,加重了申请人的负担,因为即使保全错误,造成的损失往往远低于申请保全的金额,因此可以要求申请人提供适当比例的现金担保,或提供信用担保,面对信用担保主体条件的差异及审查的难度,可以推行诉讼保全担保公司制度, 实现从实质性财产担保向信用担保的转化。现行《民事诉讼法》对担保解除的规定过于简单、模糊,不便操作,建议予以细化,可依保全标的不同,分为金钱请求(或可转化为金钱请求的诉讼请求)和特定标的物请求,对于金钱请求,被申请提供符合条件的担保,必须予以解除,对该条件应该予以明晰并加以限制,基本的原则是被申请人所提供的担保实现的难度大于保全财产的,除申请人同意外,不能解除保全措施。 而对特定标的物请求,除申请人同意外,不得解除保全措施。因为像民事纠纷中一些特定的标的物,往往赋予了超乎财物本身之外的象征意义,申请人只能从特定标的物才能满足自身诉求,故非申请人同意,一般不得解除保全措施。

  四、分立:保全裁定与裁定执行

  《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条明确规定“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的审判庭负责执行。”由审判庭负责保全裁定的执行,减少了向执行机构移送和执行机构审查的环节,满足保全程序“迅捷性”的要求,但是无疑又回到了“审执合一”的旧思路,也与当前执行机构改革的趋势不符。笔者认为无论是从保全裁定执行的实效性,还是从执行体制改革的趋势来说,保全裁决权应由立案庭行使,由执行机构负责实施。 审判与执行工作具有不同的特点,故工作方式及专业素质的要求很大差异。执行机构在长期的执行工作中积累的经验是审判部门无法比拟的。作如上设计,一方面可以提高执行的实效,另一方面也可以回避在保全工作中审理法官与被申请人人之间冲突,消弭两者之间不应有的对立、抵触情绪,增强当事人对裁决的信服感及认同感,维护司法的权威性与公正性。对于分立可能造成的审执脱节问题,可以通过加强法院工作的内部管理和提高法官的责任心等方法来保障。

  五、救济:确立有限上诉制度

  目前,我国财产保全制度中,程序性救济权利体系不够健全,虽《民事诉讼法》第九十九条规定了保全复议制度。但过于简单,当事人不能充分有效参与到救济程序中,且复议制度只是自我纠错机制,缺乏上诉救济,使得当事人程序保障权利虚无。德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼法都规定当事人对于假扣押、假处分裁定不服的,可以向上一级法院提起抗告,这有利于给予当事人以完整的法律保障。鉴于财产保全制度中当事人权益的平衡,应规定在采取财产保全措施后,法院应及时将保全事项告知被申请人,一时裁定书难以送达的,可以通过电话、捎口信等各种便捷方式迅速告知被申请人已采取保全措施及相应救济程序。程序设计上可采用复议加上诉的组合方式,对保全裁定不服,当事人或利害关系人可以向原审法院提出复议申请,对复议决定不服的可以向上一级法院就驳回保全请求、保全异议和撤销保全的裁定提起上诉。

  六、监督:检察机关适度介入

  目前关于检、法间就监督范围、适度的争论抑或是博弈引发广泛关注,在执行、财产保全中检察机关可否监督,学界及司法界展开广泛的讨论,笔者认为有些所谓的理论问题,背后所隐含的是一种利益或权力的博弈。自我纠错或内部监督机制毕竟有其先天的缺陷,检察机关在法律框架内适度介入,可以规制财产保全制度的运行,应该不存在理论或逻辑障碍,关键如何健全监督的机制和保障监督的实效。检察机关如何介入财产保全,如何监督,应通过健全机制予以细化明晰,落到实处,而不是停留在文本或口号层面,限于篇幅,本文不做展开。

印发《关于建立健全煤炭企业困难职工和离退休人员基本生活保障工作制度的意见》的通知

煤炭部 劳动部 全国总工会


印发《关于建立健全煤炭企业困难职工和离退休人员基本生活保障工作制度的意见》的通知

1996年7月3日,煤炭部、劳动部、全国总工会

各煤管局、省(区)煤炭厅(局、公司)、煤矿工会,各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局),煤炭部直管矿务局(公司),北京矿务局:
为了进一步做好煤炭企业困难职工和离退休人员基本生活保障工作,使之制度化、规范化,实现煤炭工业“九五”战略目标,保持矿区和队伍稳定,根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于千方百计解决部分群众生活困难问题的通知》精神以及劳动部等11部门和全国总工会《关于做好困难职工和离退休人员生活保障、生产自救和分流安置工作的通知》的要求,结合总结近年来各煤炭企业开展生活保障工作取得的成功经验,研究制订了《关于建立健全煤炭企业困难职工和离退休人员基本生活保障工作制度的意见》,现印发给你们,请结合各单位的实际情况,认真贯彻执行。

附件:关于建立健全煤炭企业困难职工和离退休人员基本生活保障工作制度的意见
长期的计划经济和各种历史原因的影响,使煤炭企业在向社会主义市场经济过渡时期,遇到不同程度的困难。部分企业亏损严重,欠发职工工资和离退休人员生活费。随着改革的深化和市场经济的逐步建立,企业之间的竞争、就业岗位的竞争更加激烈,会出现少数企业倒闭、破产和一些富余职工下岗,这也将影响到企业职工和离退休人员的生活。企业的伤、病、亡职工和“农转非”职工,因家属失业或其它原因也会出现生活困难问题。做好困难职工和离退休人员基本生活保障工作,将是一项长期的任务。为保持矿区和社会的稳定,保障企业改革和发展的顺利进行,必须使这项工作规范化、制度化、经常化。根据党中央、国务院和有关部门文件精神,结合近几年各企业这方面工作的经验,现就建立健全煤炭企业困难职工和离退休人员基本生活保障工作制度有关问题提出如下意见:
一、建立各级扶贫解困工作责任制度。各级领导和有关部门要把做好困难职工基本生活保障工作做为一项政治任务,列入重要议事日程和工作目标责任制。各省厅(局)、矿务局(公司)应由主要领导负责,组织财务、劳动、离退休管理、劳动服务公司等部门和工会参加的企业扶贫解困工作领导小组(以下简称“扶贫领导小组”),明确负责扶贫解困工作的办事机构,负责制定所辖范围内企业的扶贫解困规划并组织实施,领导开展困难职工和离退休人员基本生活保障、生产自救和富余人员分流安置工作,研究制定有关措施办法,协调解决工作中出现的重大问题,督促检查有关政策措施的贯彻落实。劳动部门是企业劳动就业、工资分配工作的主管部门,要会同有关部门着力抓好困难职工生产自救、分流安置,解决职工工资和离退休金拖欠问题,配合有关部门建立健全扶贫解困工作制度,加强对这项工作的指导、协调、服务。工会在继续开展“送温暖”
活动同时,抓好“职工互助基金”和“扶贫基金会”组织,做好困难职工及家庭的调查、统计管理工作,发动困难职工、职工家庭互助互济、解困脱贫。
二、明确扶贫解困范围、对象和重点。各省厅(局)、矿务局(公司)要从实际出发,把停产、半停产,衰老报废、资源条件很差矿井或长期超亏的困难企业列入扶贫解困工作范围。将所属企业中基本生活确实困难的职工和离退休人员列入保障对象,并根据困难程度进行分类,将其中基本生活特别困难的职工定为保障重点,有针对性地做好这一工作。困难职工和生活困难的离退休人员主要分为以下几类:
1.困难职工是指因企业停产半停产、矿井衰老报废或长期超亏,在一定期限内实际领取的工资达不到当地最低工资标准的在岗职工和本人收入达不到当地基本生活费标准的下岗职工。其中,家庭没有其它收入来源,人均收入低于当地最低生活保障线的职工为特困职工;
2.停产半停产、衰老报废或长期超亏困难企业中不能按时足额领取养老金或基本生活费的离退休人员;
3.企业职工因病、伤长休以及家属“农转非”等原因,家庭人均收入在当地政府规定的最低生活保障线以下,且没有其它收入来源的特困职工。
三、建立困难职工和离退休人员登记管理制度。各企业应按照困难职工分类标准,对困难职工和离退休人员逐个进行登记,并对其资料加强管理。登记管理制度包括申报、核实、确认、建册、备案、变更或注销、发证等基本环节。
困难职工申报一般可由职工本人或企业工会提出,其所在企业进行登记并建立名册,扶贫领导小组办事机构进行审查确认。有关部门应定期进行复核,对困难程度发生变化的职工和离退休人员及时变更,并报扶贫领导小组。
四、建立统计、调查、报告制度。各省厅(局)要对困难职工和离退休人员情况定期进行调查统计,内容主要是困难职工和离退休人员人数,分类状况,停发、减发工资、生活费或养老金情况,以及组织生产自救和开展分流安置工作情况等,为切实做好保障工作提供定性、定量分析依据。统计分析结果特别是拖欠、停发、减发工资或离退休金情况,要每月定期上报。
各省厅(局)扶贫领导小组要及时掌握情况和动态,出现紧急情况和特殊重大问题要立即采取措施,并及时向部通报情况。
五、建立扶贫基金会。国有重点煤矿、直属直管企业可以结合实际,试行由工会负责组织建立企业扶贫基金会。拟定章程和有关规定,经同级职工代表大会讨论通过和扶贫领导小组批准后,即可开展工作。企业扶贫领导小组负责协助筹集资金,资金的主要来源可以是:(1)上级拨款;(2)企业拨款;(3)各级工会拨款;(4)职工捐助;(5)社会募捐;(6)其它可供利用的收入。扶贫基金主要用于:扶助困难职工及家属开展各种生产自救活动,对困难职工的生活救济,保障其基本生活等。具体办法可由企业扶贫领导小组根据资金来源、承受能力等具体情况确定。有条件的省,在总结企业扶贫基金会经验的基础上,由省煤矿工会负责组织成立全省扶贫基金会,经省扶贫领导小组批准,即可开展工作。省扶贫领导小组负责协助筹集资金。资金来源和使用,同企业扶贫基金会。
六、建立困难职工生活救助制度。各企业要按照困难职工分类标准,针对不同情况分别采取不同生活救助措施。
对因停产半停产、矿井衰老报废或长期超亏,在一定期限内实际领取的工资达不到当地最低工资标准,且没有其它收入来源的在岗职工,可补助到最低工资水平,并应逐步补发所欠发的部分。收入在一定期限内达不到当地基本生活费标准,且没有其它收入来源的下岗职工,可补助到基本生活费标准水平,并可适当补发所欠发的部分。
上述两类人员生活保障所需资金先通过本企业工资预留户等自筹解决;工资预留户解决不了的,经当地政府核定,由地方财政补贴、企业主管部门调剂一部分资金、银行提供一部分贷款的“三家抬”办法解决。对于其中参加失业保险的困难企业中基本生活确无保障的职工,还可由困难企业提出申请,经当地劳动行政部门批准,从失业保险基金中提供一定期限的救济。
七、完善离退休人员基本生活保障制度。凡参加养老保险统筹的困难企业离退休人员,行业保险经办机构必须按时足额支付养老金;对于无力上缴养老保险费的困难企业,经批准可以缓缴,在批准的缓缴期内,由行业保险经办机构直接向离退休人员按时足额发放养老金。确有困难的,也应先发给基本生活费。
八、进一步健全生产自救制度。各地要从实际情况出发,改进、完善生产自救制度,引导困难职工和家属转变观念,立足于自身努力解困。各级扶贫领导小组,一是要继续贯彻执行国家规定的各项扶持生产自救政策,并结合实际逐项制定实施办法,形成制度化规定;二是要总结本地开发生产自救活动的成功经验,将兴办多种经营、组织劳务协作、开展以工代赈、参加社会公益事业等各项生产自救活动归纳分类,并相应确定其操作程序和方法,使之制度化、规范化;三是要开创新的生产门路,并逐步改进完善,为生产自救制度化充实新的内容;四是要实行定点或包干扶持生产自救办法,即各级领导或效益好的企业,分别与困难企业、困难职工结成对子,逐户、逐人帮助其进行生产自救。困难职工或家属开展生产自救可以向扶贫基金会申请无息或低息贷款。具体办法由扶贫领导小组或其指定的有关部门制定。
九、建立困难职工分流安置制度。各企业要结合实施“再就业工程”,切实抓好下岗困难职工分流安置工作,通过为其寻找新的工作岗位、创造新的效益来解决其生活困难问题。要继续贯彻执行国家有关分流安置富余职工的政策,主要做好以下几方面工作:一是要研究制定困难职工分流安置规划,拟定分流安置的对象、规模、去向,并逐级逐户落实责任制;二是要有计划、分期分批组织开展困难职工转岗、转业训练,为其分流安置到新的工作岗位做好准备;三是要疏通分流安置渠道,主要通过困难企业举办从事第三产业的独立核算实体、劳动服务企业,组织下岗困难职工和富余职工开展劳务输出,到联营企业或乡镇企业从事生产经营;继续做好困难职工在行业和企业间的调剂;组织困难职工通过以工务农、以工务牧等途径实行转岗、转业;鼓励下岗困难职工自谋职业等渠道,进行分流安置。同时逐一确定各渠道分流安置的步骤和措施,使之逐步制度化。四是抓好有关分流安置的政策落实,根据不同情况,分别在资金、场地、设施、能源等方面按政策规定给予扶持。
十、建立走访慰问制度。各级扶贫领导小组要统筹规划,安排有关部门定期或不定期对困难企业及其职工进行走访慰问。工会要把送温暖活动经常化、制度化。要把没有稳定的生活来源、长病、长伤或基本丧失劳动能力、家庭负担重的特困职工,作为走访慰问的重点。要在元旦、春节及时给特困户送去慰问款、粮、油等生活必需品,对其平时生活也应尽力做好安排。
十一、建立与地方政府和有关部门的联系制度。各级扶贫领导小组和企业有关部门,应主动向当地政府和劳动、工商、民政、税务、银行等部门汇报煤炭困难企业、困难职工和扶贫解困工作的进展情况、存在问题,积极争取减免税费、民政拨款救助、低息贷款等优惠扶持政策;重大问题要及时报告并提出政策建议。


财政部、国家税务总局关于对水产种苗生产经营收入征收农业特产税问题的批复

财政部 国家税务总局


财政部、国家税务总局关于对水产种苗生产经营收入征收农业特产税问题的批复
财政部 国家税务总局




广东省财政厅:
你厅《关于对水产种苗生产经营收入应否征收农业特产税的请示》收悉,经研究,现批复如下:
水产收入应包括各类水产品的生产经营收入。水产种苗属于应税水产品,它可以做为水产品生产的中间产品,也可以做为直接向社会销售的商品,其生产经营所得收入应征收农业特产税。
鉴于我国水产种苗种类多、分布广的特点,为便于照顾各地区不同情况,现研究决定,对水产种苗征收农业特产税问题,可按照水产种苗经济效益高的多征税,效益低或属于国家鼓励发展的予以适当照顾的原则,在国家规定的征税标准内,由你省根据本地区实际情况具体确定水产种苗
的征免税政策办法。



1998年11月27日